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市港口局关于发布《上海洋山深水港区港政航政管理办法》的公告

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 14:40:22  浏览:8197   来源:法律资料网
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市港口局关于发布《上海洋山深水港区港政航政管理办法》的公告

上海市港口管理局


市港口局关于发布《上海洋山深水港区港政航政管理办法》的公告



  依据《中华人民共和国港口法》以及国家有关规定,特制定《上海洋山深水港区港政航政管理办法》,现予发布。

  特此公告。

  上海市港口管理局
  二ОО五年十一月二十五日

上海洋山深水港区港政航政管理办法
第一章 总则   

  第一条为了加强上海洋山深水港区的管理,规范港口、航运经营行为,维护港口、航运经营秩序,保障上海洋山深水港区的安全运营,根据《中华人民共和国港口法》以及国家有关规定,制定本办法。

  第二条本办法适用于上海洋山深水港区以及进出洋山深水港区的航道、锚地等水上区域(以下统称洋山深水港区)的港政、航政管理。

  本办法所称港政管理是指对洋山深水港区的水域、陆域、岸线和与之配套的待泊、联检、避风锚地以及进出洋山深水港区的规划实施管理;研究制定发展政策;建立港政管理制度;负责公用基础设施建设、维护和管理;负责安全生产、工程建设质量、经营市场、环境保护等监督与管理;负责船舶引航管理、规费征收和管理、统计、信息、对外宣传。

  本办法所称航政管理是指班轮管理;航运企业、船舶及各类航运辅助业企业的市场准入管理;航运市场管理及运政执法检查;运输价格的监管和规费征收;航运统计和信息管理;水陆运输政策指导与行业协调;港航应急突发事件的处置;政府安排的水陆运输任务的组织实施。

  第三条上海市港口管理局负责洋山深水港区港政和航政的行政管理工作;并在洋山深水港区设立上海市港口管理局洋山深水港区管理办公室(以下简称洋山办),对洋山深水港区进行日常管理。
  第四条洋山深水港区运行和建设管理遵循统一高效、依法规范,科学布局、全面规划的原则。

  港口、航运经营人应当合法经营、公平竞争,提供安全、优质、方便、畅通的港口、航运服务。   

第二章 运行管理   

  第五条下列船舶在洋山深水港区引航区内航行或者靠泊、离泊、移泊以及靠离引航区外系泊点、装卸站应当向上海港引航管理站申请引航:

  ㈠外国籍船舶;

  ㈡为保障船舶航行和港口设施的安全,由交通部批准发布的应当申请引航的中国籍船舶;

  ㈢法律、行政法规规定应当申请引航的其他中国籍船舶。

  本条前款规定以外的其他船舶在引航区内外航行或者靠泊、离泊、移泊,可根据需要申请引航。

  上海港引航管理站在接到船舶引航申请后,应当及时安排持有有效证书的引航员为船舶提供引航服务。禁止船舶直接聘请引航员或者非引航员登船引航。

  对特殊引航作业船舶的引航,上海港引航管理站应当制定引航方案,并报上海市港口管理局和上海海事局批准后实施。

  第六条在洋山深水港区从事港口经营的,除从事提供货物交接过程中的点数和检查货物表面状况理货业务的,应当取得交通部颁发的《港口经营许可证》外,应当依法取得上海上海市港口管理管理局颁发的《港口经营许可证》后,方可从事相关港口经营活动。

  第七条港口经营包括以下内容:

  ㈠为船舶提供码头、过驳锚地、浮筒等设施;

  ㈡为旅客提供候船和上、下船舶设施和服务;

  ㈢为委托人提供货物装卸(含过驳)、仓储、港内驳运、集装箱堆放、拆拼箱以及对货物及其包装进行简单加工处理等;

  ㈣为船舶进出港、靠离码头、移泊提供顶推、拖带等服务;

  ㈤为船舶提供岸电、燃物料、生活用品供应、船员接送及提供垃圾接收、压舱水(含残油、污水收集)处理、围油栏供应服务等船舶港口服务;

  ㈥港口设施、设备和港口机械的租赁、维修业务。

  从事洋山深水港区与上海港口其他港区之间驳运业务的,适用第二款第三项,应当依法取得《港口经营许可证》。

  为船舶在洋山深水港区与上海港口其他港区之间航行、靠离码头、移泊提供顶推、拖带等服务的,适用第二款第四项,应当依法取得《港口经营许可证》。

  第八条挂靠洋山深水港区从事国际船舶运输业务的,应取得交通部颁发的《国际船舶经营许可证》。

  挂靠洋山深水港区从事国际班轮运输业务的,应履行班轮运输业务登记手续。

  挂靠洋山深水港区从事内支线班轮运输业务的,应履行内支线班轮运输业务审批手续。

  第九条港口、航运经营人从事港口经营、航运活动,必须遵守有关法律、法规,遵守交通部和上海市港口管理局制定的有关规定。

  港口、航运经营人应当履行合同约定的义务,不得实施垄断行为和不正当竞争行为,不得以任何手段强迫他人接受其提供的港口服务。

  第十条港口经营人应当在其经营场所公布经营服务的收费项目和收费标准;未公布的,不得实施。

  经营国际班轮运输业务和无船承运业务的航运经营人,应当将运价向交通部备案,并按规定执行生效的备案运价。   

  第十一条港口经营人应当优先安排载运抢险物资、救灾物资和国防建设急需物资的船舶靠泊和作业。

  必要时,洋山办可以指定前款船舶的靠泊泊位,港口经营人应当服从指挥。

  第十二条下列航线新开、停开或者变更的,应当提前15日予以公告,并于该行为发生之日起15日内依法办理备案手续:

  ㈠新开、停开洋山深水港区国际班轮运输航线,或者变更国际班轮运输船舶、班期的;

  ㈡新开、停开洋山深水港区内支线班轮运输航线,或者变更内支线班轮运输船舶、班期的。

  第十三条港口防波堤、进港航道、锚地等港口公共基础设施,由上海市港口管理局负责维护和管理。

  港口公用基础设施的使用人,应当按规定缴纳使用费。停泊在港口锚地的船舶,由港务管理部门按规定征收停泊费。

  经由港口吞吐的外贸进出口货物和集装箱,由负责维护防波堤、进港航道、锚地等港口公共基础设施的港务管理部门(港务局)按表3的规定征收货物港务费,然后向码头所属单位(租用单位或使用单位)返回50%,用于码头及其前沿水域的维护。

  第十三四条上海市港口管理局对港口行政性费收进行代征代管,交通部另有规定的除外。

  港口行政性费收义务缴费人应当按照国家的有关规定,及时、足额缴纳港口行政性费收。除法律、法规另有规定外,港口行政费收不得减免。

  港口经营人应当按规定做好港口行政性费收的代收工作。

  港口行政性费收实行专户管理,任何单位和个人不得截留、挪用。

  第十四五条港口、航运经营人应定期向上海市港口管理局或其委托机构如实提供统计调查资料,及时、准确填报统计报表。

  港航统计调查包括港口基础设施和装备及其运用情况、质量和安全、港口吞吐量、运输量、船舶进出港以及其他统计调查事项。

  上海市港口管理局按国家有关规定,负责汇总、上报统计资料,并为港口、航运经营人保守商业秘密。   

第三章 安全管理  

  第十五六条上海上海市港口管理管理局依照按照《中华人民共和国港口法》、《中华人民共和国安全生产法》等有关法律、法规的规定,通过审查和许可港口危险货物作业,审批(包括许可、认可、颁发证书等)、验收、编制应急预案和预防自然灾害预案编制和实施、,建立健全港口重大生产安全事故应急救援体系、行政执法、监督检查等,对洋山深水港区港口安全实施监督管理。

  港口、航运经营人是洋山深水港区港口港航安全生产的责任主体。港口、航运经营人必须依照有关法律、法规和交通部有关安全作业规则的规定,加强安全生产管理,建立健全安全生产的责任、检查、教育培训、奖惩以及设施设备安全管理、劳动防护用品配备和管理、危险作业安全管理、特种作业管理、事故报告处理等规章制度,完善安全生产条件,确保安全生产。

  第十六七条凡为航行国际航线的客船舶提供港口设施包括高速客船)、500总吨及以上的货船(包括高速货船)和移动式海上钻井平台服务的,其港口经营人应当向上海市港口管理局申请港口设施保安评估和制定港口设施保安计划,保证至少每6个月进行一次港口保安演练,并申请取得交通部签发的《港口设施保安符合证书》。

  《港口设施保安符合证书》有效期为5年,在有效期内每年需核验一次,并报交通部备案。若证书失效或作废,该港口设施不得停靠国际航线船舶。

  第十七八条港口经营人从事危险货物港口作业的,应当向上海市港口管理局申请危险货物港口作业资质认定。

  未取得危险货物港口作业资质的,不得从事危险货物港口作业。

  第十九条禁止下列船舶载运危险货物:

  ㈠未取得危险货物适装证书的;

  ㈡超过交通部规定船龄的。

  第二十条禁止在普通货物中夹带危险货物,不得将危险货物匿报或者报为普通货物。

  第二十一八条从事危险货物港口作业的企业港口经营人,在作业开始24小时前,应当将作业委托人,以及危险货物品名、数量、理化性质、作业地点和时间、安全防范措施等事项向洋山办报告。

  洋山办应当在接到报告后24小时内作出是否同意作业的决定,通知报告人,并将有关信息通报上海海事局。

  未经同意,不得进行危险货物港口作业。

  第二十二条港口经营人在从事危险货物港口作业时,应当按照下列要求作业:

  ㈠严格执行安全管理制度和操作规程;

  ㈡对危险货物包装进行检查,发现包装不符合国家有关规定的,不得予以作业,并及时通知作业委托人处理;

  ㈢按照规定应当接受上海港口公安消防机构消防监护的易燃易爆化学物品港口作业,应当申请实施消防监护。

  第二十九三条港口安全评价包括港口新建、改建、扩建和技术改造等港口设施建设工程项目(以下简称港口工程)的安全预评价、安全验收评价以及港口经营人的安全现状评价、专项安全评价。

  从事港口安全评价的机构,应当具备港口业安全评价的资质。其业务范围应包括港口业。

  第二二十四条港口经营人应当依法制定本单位的危险货物事故应急预案、重大生产安全事故的旅客紧急疏散和救援预案以及预防自然灾害预案,保障组织实施。并定期进行事故应急预案演练,做好演练记录,根据实际情况对事故应急预案进行修订。

  第二十五条在发生重大生产安全事故时,港口经营人应当迅速启动应急预案,采取有效措施,组织抢救,防止事故扩大,减少人员伤亡和财产损失,并及时报告洋山办及相关部门。不得隐瞒不报、谎报或者拖延不报,不得故意破坏事故现场、毁灭有关证据,不得在事故调查处理期间擅离职守。

  洋山办接到港口重大生产安全事故报告后,应当立即赶到事故现场,组织事故抢救,并按照“四不放过”原则进行事故的调查处理。   

  第二十六一条在航道、锚地内沉船、沉物,造成断航或严重危害航行安全的,应立即进行清除。其费用由沉船、沉物所有人或经营人承担。

  第二十三七条危险货物运输不得在洋山深水港区进行可能危及港区安全的采掘、爆破等活动;确因工程建设等需进行的,必须采取相应的安全保护措施,并应当报洋山办;,并采取相应的安全保护措施,经批准后方可实施。依照有关水上交通安全的法律、行政法规的规定须经海事管理机构批准的,还应当报经海事管理机构批准。

  第二十四八条从事港口经营人在作业时,应当按照环境保护的法律、法规,采取有效措施,减少废弃物及危险废物的产生;预防并消除对港口水域、码头以及周围环境的污染和危害。

  从事废弃物及危险废物接受处理的,应当按照港口经营管理规定和环境保护要求进行。

  第二十五九条车辆在洋山深水港区行驶中泄漏、散落货物、垃圾,应当及时清扫,做到场地整洁。
  港口建设工程竣工后应当按规定清除建筑垃圾或者工程渣土。

  第三十六条在洋山深水港区内禁止从事下列活动:

  ㈠养殖、种植;

  ㈡倾倒泥土、砂石以及违反有关环境保护的法律、法规的规定排放超过规定标准的有毒、有害物质;

  ㈢焚烧产生有毒、有害烟尘和恶臭气体的物质;

  ㈣运输、装卸和生产中产生大量粉尘、扬尘;

  ㈤任意排放油类、酸液、碱液和未经消毒处理的含病原体的污水;

  ㈥任意倾倒建筑垃圾、工程渣土;

  ㈦擅自拆除、迁移、占用、损毁、封闭环境卫生设施或者擅自改变环境卫生设施使用性质;。
  第三十一七条车辆进入洋山深水港区的,应当服从上海港口公安部门的指挥,按照规定的路线、规则行驶或者停放。

  洋山深水港区禁止下列违反道路桥梁管理规定的行为:
  ㈠擅自占用道路、挖掘道路、修筑出入口、搭建临时性建筑物或者构筑物、明火作业、设置路障;
  ㈡占用桥面,在桥面上停放车辆、试刹车;
  ㈢车辆载物拖刮路面,履带车、铁轮车直接在道路、桥梁上行驶以及拌合混凝土等有损道路的各种作业;
  ㈣超重车辆擅自上桥行驶,利用桥梁设施进行牵拉、吊装等施工作业;
  ㈤偷盗、挪动、毁损道路附属设施;
  ㈥未在道路施工现场设置明显标志和安全防护设施;
  ㈦占用道路期满或者挖掘道路后未及时清理现场;

  ㈧其他违反有关道路桥梁管理规定的行为。
  第三十八二条上海港口公安部门应当设立专职的消防队伍,按照国家有关规定配备相应的消防器材和设施,并使其保持正常状态。
  港口经营人应当按照有关规定配备消防器材和设施,并接受上海港口公安部门的监督管理。

  第三十九三条港口经营人对堆存的货物实施卫生除害处理的,应当在港口管理部门上海市港口管理局批准的专用场所实施。

  对货物实施卫生除害处理的,在处理前应当制定包括被处理货物名称、数量和处理原因、时间、地点、措施以及应急预案等内容的除害处理方案,并在实施处理24小时前向港口管理部门洋山办备案。

  港口管理部门洋山办可根据需要对货物卫生除害处理进行监督检查,给予行政指导,发现报送备案的卫生除害方案中的缺陷和问题应当要求改正。   

第四章 规划建设管理   

  第三第三十一十四条洋山深水港区规划由上海市港口管理局负责编制,并纳入《上海港口总体规划》。

  洋山深水港区的建设、开发应当符合《上海港口总体规划》要求。

  第三十五二条因建设或者经营需要使用港口岸线的,应当向上海上海市港口管理管理局提出书面申请。申请应当包括岸线的使用范围、使用期限、使用功能等内容。

  对经批准同意使用港口岸线的,由上海市港口管理局核发港口岸线使用许可证。

  港口岸线使用人应当按照规定缴纳港口岸线使用费。

  第三十六三条需临时使用港口岸线的,应当向上海市港口管理局提出书面申请。由上海市港口管理局自收到港口岸线使用申请之日起30个工作日内作出审批决定。

  临时使用港口岸线不得超过2年。临时使用期限届满,确需继续使用的,可以申请续期,续期最长不得超过1年。

  第三十四七条从事港口工程的勘察、设计、施工、监理等单位应当取得国家有关部门颁发的资质证书,并进行资信登记。

  未经资信登记的单位不得从事港口建设活动;建设单位不得将工程咨询、勘察设计、监理、施工任务委托给未经资信登记的单位。

  第三十八条港口工程应当依法进行环境影响评价。需要配套建设环境保护工程的,必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。

  第三十九条港口工程建设实行项目报建制度。

  国家立项的港口工程向交通部报建;其他港口工程向上海市港口管理局报建。

  建设单位必须在发布施工招标公告15日前进行报建,交通主管部门上海市港口管理局应当应在受理后15日内作出决定。

  未按要求报建的,不得组织施工招标,不得开工建设。

  第四十条港口工程建设初步设计文件实行审批制度。

  国家立项的港口工程,初步设计文件报交通部审批;其他港口工程报上海市港口管理局审批。

  初步设计文件编制应当执行国家和交通部的有关标准、规范、定额要求。

  初步设计文件如需修改或者调整概算,应当报原初步设计文件审批部门审批同意后,方可实施。

  第四十一条建设单位在港口工程开工前,应当向上海市港口管理局所属的上海港建设工程安全质量监督站,办理港口工程质量报监手续。

  上海港建设工程安全质量监督站应当按照交通部《水运工程质量监督规定》,对港口工程质量实施监督管理。

  第四十二条港口工程具备国务院交通主管部门规定的施工条件的,建设单位应当在开工前向上海市港口管理局申请施工许可。

  未获得港口工程施工许可的,不得进行施工。

  第四十三条港口工程竣工后,项目法人应当向上海市港口管理局办理试运行备案手续。试运行期为三个月至六个月,试运行期满后项目法人应当及时向上海市港口管理局申请办理港口工程竣工验收手续。

  国家审批、核准的港口工程,由上海市港口管理局组织有关部门初步验收合格后,报交通部组织验收;其他港口工程,由上海市港口管理局组织相关部门进行验收。

  未经竣工验收合格的港口工程,不得投入使用。

  第四十四条未经上海市港口管理局许可,禁止在洋山深水港区内搭建建筑物、构筑物。  

第五章 监督检查   

  第四十五条洋山办应当对港口规划、建设港口设施、从事港口和船舶运输经营活动、保障港口安全、环境保护和卫生防疫等方面执行情况实施监督检查。

  第四十六条执法人员实施监督检查时,应当出示执法证件表明身份,并告知管理相对人执法的依据、内容以及其享有的权利和应承担的义务。

  第四十七条执法人员依法实施监督检查时,有权向管理相对人和有关人员了解有关情况,并可查阅、复制有关资料。

  执法人员对在检查中知悉的商业秘密,应当保密。
  第四十八条管理相对人负有以下义务:

  ㈠对执法人员依法履行监督检查职责的行为,应当予以配合,不得拒绝、阻挠允许监督检查人员进入相关场所实施现场检查;

  ㈡执法人员依法提出的调阅有关资料,检查有关设施、设备时,应当提供便利条件;

  ㈢如实提供有关情况和资料,不得拒绝检查或者隐匿、谎报有关情况和资料。

  第四十九条经营资质年审检查

  第四十九条执法人员监督检查时,应当按照下列情况分别予以处理:

  ㈠发现事故隐患的,应当责令立即排除;重大事故隐患排除前或者排除过程中无法保证安全的,应当责令从危险区域内撤出作业人员,责令暂时停产停业或者停止使用;重大事故隐患排除后,经审查同意,方可恢复生产经营和使用;

  ㈡发现违反有关规定行为的,应当要求立即或者限期改正,并当场将监督检查的时间、地点、内容、发现的问题及处理情况作出书面记录,由执法人员和管理相对人的相关负责人签字;

  ㈢发现违法行为的,应当要求立即或者限期改正,并做好相关调查笔录,查清违法事实,按照有关法律、法规的规定实施行政处罚。

  第五十条破坏洋山深水港区内治安秩序、影响洋山深水港区安全、违反消防和道路交通管理规定的违法行为,由上海港口公安部门依法处理。

  第五十一条执法人员有下列情形之一的,上海市港口管理局将给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  ㈠不依照按照本条例规定的条件、程序和期限实施行政许可的;

  ㈡参与或者变相参与港口港航经营的;

  ㈢发现违法行为不及时查处的;

  ㈣索取、收受他人财物,或者谋取其他利益的;

  ㈤其他违法行为。   

第六章 附则   

  第五十二条需要说明的事项   

  洋山深水港区客运设施的建设、经营、管理及相关活动,从事洋山深水港区水路客运及水路客运服务业务的管理及其他相关管理由上海市港口管理局另行制定实施办法。

  第五十三条施行时间

  本办法自洋山深水港区投入运行之日起施行。


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行政不作为理论界定的思考

刘秋苏? ?薛 雨???

(?? 江苏省徐州市丰县人民法院法官 江苏 丰县 221700)
(?苏州大学法学院2004级宪法学与行政法学硕士研究生 江苏 苏州 215006)


内容摘要:本文首先阐述了对行政不作为研究的重要意义。然后,分别从行政不作为的主体是否为行政机关、是否以行政相对人的申请为前提、是否以行政主体负有法定义务为条件、是否有合法与违法之分、是程序上不为还是实体上不为,这五个方面为切入点,来探讨行政不作为的理论界定。
关键词:行政不作为;理论界定; 思考

一、研究行政不作为的理论与现实意义
行政行为,可以说是整个行政法学的核心内容。因此,对行政行为进行全面、系统的研究,将推动整个行政法学向前发展。
从学理上讲,行政行为同时包括了行政作为行为和行政不作为行为。理论界长期以来对行政作为比较重视,比如行政处罚、行政强制、行政许可等皆是学者们研究的重点。然而,对行政不作为的研究却不够充分和细致。许多学者对行政行为进行分类时,多注重行政行为的抽象与具体之分、依职权与依申请之分等,这些分类的意义当然是不言自明。然而却很少谈起行政行为的作为与不作为之分,更无专门系统的介绍行政不作为的内涵。这表明了我国对行政行为理论体系研究的不全面性。因此,有必要加强对行政不作为的研讨,以完善行政行为的理论体系。
在现实生活中,行政不作为尤其是依职权的行政不作为,由于其隐蔽性,更是经常出现,致使个人或公共利益受到严重的损害。据报载,“去年轰动全国的重庆开县井喷事故中,有243人中毒死亡,数百人受伤住院;川化集团违规技改导致的沱江特大污染事故,让中下游百万群众的生活受到极大影响,直接经济损失高达3亿元以上,且沿江生态环境的恢复也十分困难;今年,震惊中央的安徽阜阳劣质奶粉事件,致使大量婴儿身体发育出现畸形,甚至有婴儿死亡;四月底,山西临汾又传出煤矿瓦斯爆炸的消息,死亡人数达35人之多。”[1]这一幕幕让国人不寒而栗的悲剧的背后,有不法商人的利欲熏心、丧尽天良,但更有我们政府的相关环保、质检、工商、安检部门的行政不作为责任。
从司法实践的角度而言,分清行政作为与行政不作为的区别,也有利于人民法院正确行使司法审查权。行政相对人不服行政作为行为,其诉讼请求是要求撤销或变更被诉具体行政行为,人民法院进行合法性与部分合理性审查后,可视具体情况,分别做出维持、撤销、变更或行政赔偿的判决;如果相对人对行政不作为提起诉讼,其诉讼请求则是要求被诉行政主体履行应尽的义务,或当其履行义务不能或无必要时要求确认其违法,与此相适应,法院经审查,可视情况分别做出限期履行判决、确认判决或行政赔偿判决。
总之,行政不作为,作为一个重要的理论和实践问题,需要不断地去探讨和研究.
二、行政不作为的内涵界定
究竟什么是行政不作为?即如何给行政不作为下一个准确的定义,这是我们研究行政不作为的一个前提。只有解决了这一步,其他问题才能迎刃而解。笔者试从以下五个方面入手,对行政不作为的内涵加以界定。
(一)行政不作为的主体是否必须是行政机关?
立法机关不立法、司法机关不审判,肯定不会构成行政不作为,因为他们不享有行政权。从这一意义上讲,行政机关的有关行政权的不作为,就一定构成行政不作为。但是,并非行政不作为一定是行政机关的不作为。因为实践中,法律法规授权的组织虽然不是行政机关,但也在事实上行使着大量的行政权。例如,根据我国《教育法》、《高等教育法》的有关规定,学校及其他教育机构有权行使招收学生、对受教育者进行处分、颁发学位证书等行政权。这时理论界就引入了一个学理概念,即“行政主体”,它是指“具有管理公共事务的职能,以自己的名义实施公共行政管理活动,并能独立承担由此产生的法律责任的组织。”[2]所以,那些虽然不是行政机关但是经过法律授予行政职权的组织,对这一职权所规定的积极作为义务的不作为,也同样构成行政不作为。因此,只要享有行政权就能作为行政不作为的主体,即行政不作为的主体并非一定是行政机关,也可能是法律法规授权的组织。实践中,法院也在逐步受理授权组织被诉的行政案件。例如,不断有高校因不发给学生学位的问题,被推向法院行政审判的被告席。可见,行政不作为的主体不能简单地界定为行政机关,这样实际上就是缩小了行政诉讼中行政不作为的主体范围。而是应该恰当地界定为行政主体,它不仅包括行政机关,也包括法律法规的授权组织。即行政不作为的主体并非行政机关而是行政主体。
(二)行政不作为是否必须以相对人的合法申请为前提?
行政主体对行政相对人的合法申请,在法定期间内不予答复或拖延不决,当然构成行政不作为。例如,刚刚实施的《行政许可法》的第四十二条对行政许可的期限作了严格的规定,以提高行政效率来保护公民权利。这时某一个体户向工商行政机关申请个体工商许可证,若该机关在法定期间内迟迟不予答复或延期不决,该行政主体的行为就构成了行政不作为。这种情况下,相对人的合法申请是构成行政不作为的必然条件之一,这是毫无疑问的。但是,行政行为除了由于相对人的申请而启动的行政行为——依申请的行政行为之外,还有无须相对人申请而自动启动的行政行为——依职权的行政行为。例如,一旦违反治安管理的行为发生,有关公安机关就应依职权予以相应的处罚或其他处理,否则就构成不作为;环保部门对污染环境的企业,要主动而无须经相对人的申请去查处,否则也构成行政不作为。因此,把握行政不作为这一概念时,应当从依职权的行政不作为和依申请的行政不作为这两处着手,而不能偏废。否则,将使大量的依职权的行政不作为游离于法律控制之外。所以,相对人的合法申请并非是构成行政不作为的必然前提。
(三)行政不作为是否以行政主体负有法定义务为条件?
“从法理上讲,义务可以分为积极义务和消极义务。积极义务指必须为一定行为的义务,也称作为义务;消极义务指抑制一定行为的义务,也称不作为义务。”[3]例如,工商行政部门在发现假冒伪劣产品在市场上流通时,就负有积极主动地去查处该商品的作为性义务;市场经济体制下,企业享有高度的经营自主权,有限政府的原则要求行政机关不得擅自干涉其经营自主权,这就是行政机关负有的典型的不作为义务。针对“不得擅自干涉企业经营自主权”这一不作为义务,如果行政机关“不履行”该义务,则恰恰是“擅自干涉企业经营自主权”这一违法的作为性行政行为的做出。对于《行政诉讼法》第十一条关于受案范围的第三款:“认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权”的表述,学术界也一致同意这是对一种作为性行政行为的受案范围的具体化。如果将这种违反法定的不作为义务的行政行为,定性为行政不作为,就会出现理论上对作为与不作为界定与区分的混乱。反之,如果将对不作为义务的履行看作一种行政不作为,也是不妥的。因为“对不作为义务的履行只是遵守禁令的一种客观事实,客观上表现为一种不作一定行为的非行为状态,而不能视为一种行为而存在。”[4]所以,行政不作为只能针对法定行政作为义务而存在,而并非仅仅简单地针对法定义务而存在。
(四)行政不作为有无合法与违法之分?
笔者从《现代法学》2000年第1期中看到《行政不作为违法的国家赔偿责任研究》一文后,有此感触。该题目中的“行政不作为违法”中的“违法”若仅仅是强调行政不作为的违法性,仅仅起强调作用,即行政不作为均是违法的,倒也可以接受。这类似于2000年3月10日《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中关于行政诉讼排除范围的第一条第四款中“不具有强制力的行政指导行为”。这里的“不具有强制力”也只能理解为是强调行政指导不具有强制力,并非指行政指导可以分为有强制力的行政指导和没有强制力的行政指导,因为行政指导本身的特征就是不具有强制力。
当然也有学者认为行政不作为有合法与违法之分。王连昌教授认为,行政不作为是“行政主体消极不作为的方式,包括履行不作为义务和不履行应作为义务的行为。”[5]这一观点认为履行不作为义务也是行政不作为,并由此当然的推出行政不作为有合法(履行不作为义务)与违法(不履行作为义务)。然而,这一推理的前提条件,即“履行不作为义务是行政不作为”是不恰当的。因为,任何法律行为作为一种法律事实,都是能够引起具体法律关系的产生、变更或消灭的行为,即具有法律意义或能够引起法律效果的行为。只负有不作为义务的人不去为该行为,就不会形成特定主体之间具体的法律上的权利义务关系。所以这种“对不作为义务的履行”不能引起行政法律关系的产生、变更和消灭,不具有法律意义,因而它并不是法律事实,也不能将其视为一种法律上的不作为行为。况且,法律规范也没有必要对其调整和规范。所以,行政不作为不包括“履行不作为义务”这种合法行为,而仅指“不履行作为义务”这一违法行为。所以,行政不作为表示一种当然的违法行为,而不存在合法与违法之分。
(五)行政不作为是程序上不为还是实体上不为?
行政法与其他部门法的显著不同,在于行政程序与行政实体的并重。任何行政行为,也都是实体和程序两个方面的完整统一。行政行为在实体上可能会表现出“为”与“不为”,比如,予以行政处罚或不予以行政处罚;在程序上也可能表现出“为”与“不为”,例如,对相对人提出颁发许可证的申请做出了明确的答复行为(实体上包括准予许可和不准予许可两种情形),这就是程序上的“为”;对相对人的申请不予理睬,或虽已受理但不予审查,或虽已受理审查但却拖延不做出决定,这些都是程序上的“不为”。可见,如果行政行为在程序上“不为”,那么实体上肯定也是“不为”;如果行政行为在程序上“为”,那么它反映在实体内容上则可能是“为”也可能是“不为”。譬如,行政机关对相对人的申请审查后,认为相对人符合相关条件,而做出颁发许可证的行为,这就是一种程序上“为”和实体上“为”;反之,认为相对人不符合相关条件,而做出不予颁发许可证的行为,这则是一种程序上“为”而实体上“不为”的行为。
这样,就出现了程序上“不为”实体上也“不为”、程序上“为”实体上也“为”、程序上“为”而实体上“不为”这样三种不同的行政行为状态。目前,学界对前两种行政行为的认识已基本趋同,即认为第一种行为是行政不作为行为,第二种行为是行政作为行为。争议的焦点在于第三种,即程序上“为”而实体上“不为”的行政行为到底是行政不作为行为还是行政作为行为。笔者认为应将其界定为行政作为行为,因为:
其一:“作为表现出做出一定的动作或动作系列,不作为表现出不做出一定的动作或动作系列。”[6] 程序上的“为”就表现出一定的动作或动作系列,属于作为范畴;至于实体上的“不为”,虽然在实体上没有作为,但是,它在程序上却向相对人发出了一个信息,即行政主体拒绝了你的申请,而且这一行为具有法律上的拘束力,即申请人不得享有所申请内容的实体权利。
其二:我们也可以引用数学中反证法的思想来论证程序上“为”而实体上“不为”行为的行政作为的性质。首先,假设这种行为是一种行政不作为,如果行政相对人不服行政主体的这一行政行为,而将其诉诸法院,法院若也将该行为视为行政不作为,则会依法判决行政主体“限期履行”。然而,行政主体再一次对相对人的申请依法审查后,仍依法做出拒绝相对人申请的行为。如果相对人又不服,而再一次启动诉讼程序后,又会回到行政主体依法做出拒绝相对人申请行为的结局。究竟造成这一诉讼怪圈的原因何在?原因就在于将程序上“为”而实体上“不为”的行政作为行为,错误的假设为“行政不作为”这一前提。走出这一“怪圈”的途径只有将上述行政行为看作行政作为行为。
所以,无论从理论研究还是从司法实践的角度来分析,程序上“为”而实体上“不为”的行政行为都应界定为行政作为性行为,只不过,这种行为是一种否定性的行政作为性行为。也基于此,行政不作为只能界定为程序上的“不为”。
结论:
总之,从以上五个方面的分析中,我们可以得出行政不作为的内涵:行政主体及其工作人员负有某种法定的行政作为义务,并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的违法行为。

注释:
[1] 参见《政坛掀起‘官员问责风暴’》[N],载《扬子晚报》,2004年5月2日A11 版。
[2] 参见 杨海坤、章志远著:《行政法学基本论》[M],中国政法大学出版社,2004年版,第94页。
[3] 参见 周永坤著:《法理学——全球视野》[M],2000年5月第一版,法律出版社,第244页。
[4] 参见 周佑勇:《行政不作为要件的展开》 [J],载《中国法学》,2002年卷,第163页。
[5] 参见 王连昌主编:《行政法学》[M],,1997年版,中国政法大学出版社,第166页。
[6] 参见 张文显:《法学基本范畴研究》[M],,1993年版,中国政法大学出版社,第152页。

Thought of theoretical boundary about administrative omission
XUE-Yu , LIU Qiu-su

( Judge of Fengxian People’s Court, Xuzhou, Jiangsu Province, 221700 )
(Master graduate major in constitution and administrative law, Suzhou University, Suzhou, Jiangsu Province, 215006)

关于因折角塞门关闭造成行车重大、大事故的处理规定

铁道部


关于因折角塞门关闭造成行车重大、大事故的处理规定
1992年8月15日,铁道部

近年来,全路发生了多起由于折角塞门关闭造成的行车重大事故。为认真吸取事故教训,维护事故定性定责的严肃性,特作如下规定:
一、凡因折角塞门关闭造成的行车重大、大事故,均列铁路局(分局)责任事故,影响安全成绩。
事故发生后,经有关部门勘察、分析,查明责任部门的,列该部门责任事故。
二、对隐瞒事故真相、出具伪证者,要严肃处理,并追究有关领导责任。
三、对在列车运行中发现折角塞门关闭,处理得当防止事故的有功人员给予重奖。