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江西省计算机信息系统安全保护办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 20:05:36  浏览:9308   来源:法律资料网
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江西省计算机信息系统安全保护办法

江西省人民政府


江西省计算机信息系统安全保护办法

(2004年9月7日江西省人民政府第25次常务会议审议通过 2004年9月23日江西省人民政府令第135号公布 自2004年11月1日起施行)

第一条 为了保护计算机信息系统的安全,促进计算机的应用和发展,维护国家利益和社会公共利益,根据《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》等有关规定,结合本省实际,制定本办法。

第二条 本办法所称的计算机信息系统,是指由计算机及其相关的和配套的设备、设施(含网络)构成的,按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索等处理的人机系统。

第三条 本省行政区域内的计算机信息系统的安全保护,适用本办法。

未联网的微型计算机的安全保护办法,按国家有关规定执行。

第四条 计算机信息系统的安全保护工作,重点维护下列涉及国家事务、经济建设、国防建设、尖端科学技术等重要领域、重点单位的计算机信息系统的安全:

(一)县级以上国家机关、国防单位;

(二)银行、保险、证券等金融领域;

(三)邮政、电信、广播、电视领域;

(四)能源、交通领域;

(五)国家及省重点科研单位;

(六)重点网站;

(七)国家规定的其他重要领域、重点单位。

第五条 公安机关是计算机信息系统安全保护工作的主管部门,其主要职责是:

(一)宣传计算机信息系统安全保护法律、法规、规章;

(二)监督、检查、指导计算机信息系统安全保护工作;

(三)组织培训计算机信息系统安全管理人员;

(四)查处危害计算机信息系统安全的违法犯罪案件;

(五)对重要领域、重点单位的计算机信息系统的建设工程进行安全指导;

(六)负责计算机病毒和其他有害数据的防治管理工作;

(七)监督、检查计算机信息系统安全专用产品的销售活动;

(八)依法应当履行的其他职责。

国家安全机关、国家保密机关和政府其他有关部门,在规定的职责范围内做好计算机信息系统安全保护的有关工作。

第六条 计算机信息系统的建设和应用,应当遵守法律、法规和国家其他有关规定。

重要领域、重点单位新建的计算机信息系统,应当在系统建成后30日内由系统建设单位报同级人民政府公安机关备案。

第七条 计算机信息系统实行安全等级保护。安全等级的划分标准和安全等级保护的具体办法,按照国家有关规定执行。

第八条 计算机信息系统国际联网实行备案制度。

使用计算机信息网络国际联网的公民、法人和其他组织,在接入单位办理入网手续时应当填写用户备案表。接入单位应当自网络正式联通之日起30日内,到省公安机关指定的受理单位办理备案手续,并定期报告本网络中用户的变更情况。

第九条 重要领域、重点单位的计算机信息系统使用单位应当建立计算机信息系统安全管理组织,指定安全管理人员。

安全管理组织及安全管理人员负责对计算机信息系统运行情况和运行环境进行检查,编制运行日志,及时消除安全隐患,对可能遭受的侵害和破坏制定应急处置预案。

安全管理人员应当参加公安机关组织的计算机信息系统安全知识培训。

第十条 重要领域、重点单位的计算机信息系统使用单位应当建立下列安全保护管理制度:

(一)计算机机房安全管理制度;

(二)信息发布审核、登记制度;

(三)信息监视、保存、清除和备份制度;

(四)病毒检测和网络安全漏洞检测制度;

(五)账号使用登记和操作权限管理制度;

(六)安全教育和培训制度;

(七)违法案件报告和协助查处制度;

(八)其他与安全保护相关的管理制度。

第十一条 重要领域、重点单位的计算机信息系统使用单位应当落实下列安全保护技术措施:

(一)60日以上系统网络运行日志和用户使用日志记录保存措施;

(二)安全审计和预警措施;

(三)垃圾邮件清理措施;

(四)身份登记和识别确认措施;

(五)计算机病毒防治措施;

(六)信息群发限制和有害数据防治措施;

(七)国家规定的其他安全技术措施。

第十二条 互联网上网服务营业场所经营单位在开业前,必须依法经县级以上人民政府公安机关对信息网络安全予以审核合格,并依法取得有关部门颁发的证照。

互联网上网服务营业场所经营单位应当依法履行计算机信息系统安全保护义务,不得擅自停止实施安全技术措施。

第十三条 任何单位和个人不得利用国际联网从事下列危害计算机信息网络安全的活动:

(一)制作、复制、发布、传播有害信息;

(二)未经允许,对计算机信息网络功能进行删除、修改或者增加;

(三)未经允许,对计算机信息网络中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改或者增加;

(四)故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序;

(五)危害计算机信息网络安全的其他行为。

第十四条 设区市以上人民政府公安机关应当在网站或者其他媒体上及时发布计算机病毒疫情预报。

其他任何单位和个人不得以任何方式发布计算机病毒疫情。

第十五条 对计算机信息系统中发生的违法案件,使用单位发现后应当迅速采取措施,保护现场和相关资料,并在24小时内向县级以上人民政府公安机关报告。公安机关接到报告后应当立即采取措施进行处置。涉及国家安全的,由国家安全机关依法进行处置。

对计算机信息系统中发生的违法案件和重大安全事故的有关情况,县级以上人民政府公安机关应当及时向使用单位通报。

第十六条 公安机关应当对计算机信息系统进行不定期安全检查,发现安全隐患时,应当及时向使用单位发出《计算机信息系统安全隐患整改通知书》,并提出改进意见,指导、督促使用单位限期整改,消除隐患。

第十七条 公安机关为保护计算机信息系统安全,在下列紧急情况下,可以采取24小时内暂时停机、暂停联网、备份数据等措施,有关单位和个人应当如实提供有关信息和资料,并提供相关技术支持和必要的协助:

(一)计算机信息系统遭恶意攻击导致系统瘫痪的;

(二)计算机信息系统遭病毒感染导致系统瘫痪的;

(三)通过计算机信息系统向外大量发送有害信息的;

(四)在对计算机信息系统中发生的案件进行侦察过程中,证据可能灭失或者以后难以取得的;

(五)其他应当采取紧急措施的情况。

县级以上人民政府公安机关采取前款规定的紧急措施前,应当报经本机关主要负责人批准。

第十八条 计算机信息系统安全专用产品生产者在其产品进入市场销售之前,应当依法取得公安部颁发的《计算机信息系统安全专用产品销售许可证》,并在其产品的固定位置标明“销售许可”标记。

任何单位和个人不得销售无“销售许可”标记的安全专用产品。

从事计算机信息系统安全专用产品经营的,应当在开业后30日内报设区市以上人民政府公安机关备案。

第十九条 设区市以上人民政府公安机关负责计算机信息系统安全专用产品销售许可证的监督检查工作,对销售计算机信息系统安全专用产品的单位和个人,可以采取验证检查和抽样检测等监督措施。

对商用密码的管理,按照国务院《商用密码管理条例》的规定执行。

第二十条 重要领域、重点单位新建的计算机信息系统未在规定期限内备案的,由公安机关责令限期改正;逾期不改正的,处以1000元以下罚款。

第二十一条 重要领域、重点单位的计算机信息系统使用单位违反本办法第九条规定的,由公安机关责令限期整改;逾期不整改的,公安机关可以处以6个月以内停机整顿。

第二十二条 重要领域、重点单位的计算机信息系统使用单位违反本办法第十条、第十一条规定的,由公安机关责令限期改正,给予警告;逾期不改正的,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以并处5000元以下罚款,对单位可以并处15000元以下罚款;情节严重的,可以并处6个月以内停止联网、停机整顿。

第二十三条 利用国际联网从事本办法第十三条所列活动的,由公安机关给予警告,有违法所得的,没收违法所得,对个人可以并处5000元以下罚款,对单位可以并处15000元以下罚款;情节严重的,可以并处6个月以内停止联网、停机整顿;违反治安管理规定的,依法予以治安处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十四条 计算机信息系统安全专用产品经营者销售无“销售许可”标记的安全专用产品,或者未按照本办法的要求在规定期限内办理备案手续的,由公安机关责令限期改正;逾期不改正的,处以1000元以上5000元以下罚款。

第二十五条 违反本办法规定的其他行为,国家另有处罚规定的,从其规定。

第二十六条 公安人员在计算机信息系统安全保护工作中,利用职权索取、收受贿赂或者有其他违法、失职行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

第二十七条 本办法下列用语的含义为:

计算机病毒,是指编制或者在计算机程序中插入的破坏计算机功能或者毁坏数据,影响计算机使用,并能自我复制的一组计算机指令或者程序代码。

有害数据,是指计算机信息系统及其存储介质中存在、出现的,危害计算机信息系统安全运行和功能发挥的程序,或者对国家安全和社会公共安全构成危害或者潜在威胁的信息。

接入单位,是指负责接入国际联网的计算机信息网络运行单位。

计算机信息系统安全专用产品,是指用于保护计算机信息系统安全的专用硬件和软件产品。

第二十八条 军队的计算机信息系统安全保护工作,按照军队的有关法规执行。

第二十九条 计算机信息系统的保密管理,依照国家和省的有关规定执行。

第三十条 本办法自2004年11月1日起施行。




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厦门市人民代表大会常务委员会关于修改《厦门市价格管理条例》等四件法规的决定

福建省厦门市人大常委


厦门市人民代表大会常务委员会关于修改《厦门市价格管理条例》等四件法规的决定

(2005年 1月13日厦门市第十二届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过)

公 告

第18号

  《厦门市人民代表大会常务委员会关于修改〈厦门市价格管理条例〉等四件法规的决定》已于2005年1月13日厦门市第十二届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过,现予公布,自公布之日起施行。

                             厦门市人民代表大会常务委员会

                                 2005年1月20日

  厦门市第十二届人民代表大会常务委员会第十六次会议审议了厦门市人民政府关于提请审议《厦门市价格管理条例》等四件法规修正案(草案)的议案,决定对《厦门市价格管理条例》等四件法规作如下修订:

  一、对《厦门市价格管理条例》的修订

  1、第二十条修改为:“收购、销售商品和提供服务必须明码标价。明码标价必须使用价格监督检查机构监制的统一标价样式或者特制标价样式。”

  2、第二十九条修改为:“价格行政管理部门对行政性、事业性收费,实行收费许可证制度和收费年审制度。”

  3、第四十九条修改为:“经营者违反本条例第二十条规定的,责令限期改正,没收违法所得,可并处五千元以下罚款。”

  二、对《厦门经济特区出租汽车营运管理条例》的修订

  1、第十六条修改为:“设立出租汽车企业的,必须具备以下条件:

  (一)拥有出租汽车经营权;

  (二)具备企业法人资格且注册资本达到规定标准;

  (三)有符合规定质量、数量要求的出租车辆、配套设施、设备、标志;

  (四)出租车辆及配套设施、设备、标志符合规定的标准;

  (五)有固定的办公场所和与经营规模相适应的专用停车场;

  (六)有良好的银行资信、财务状况及相应的偿债能力;

  (七)有与经营业务相适应的并经培训考试合格的驾驶员,有与经营业务相适应的技术、财务和经营管理人员。”

  2、第十八条修改为:“出租汽车经营权使用人,必须按下列程序办理有关手续后,方可经营出租汽车业务:

  (一)持营业执照、税务登记证和出租汽车经营权确认书及有关资料向市道路运输管理机构申领《道路运输经营许可证》;

  (二)凭《道路运输经营许可证》和出租汽车经营权确认书向有关部门办理车辆报牌入户手续;

  (三)持出租汽车经营权确认书及有关车辆资料向市道路运输管理机构申领《道路运输证》。”

  3、删除第十九条第二款。

  4、第二十五条第一款修改为:“出租汽车驾驶员必须符合下列条件,且取得岗位服务资格证件:

  (一)男性年龄在六十周岁以下,女性年龄在五十五周岁以下,初中毕业以上文化程度,身体健康;

  (二)有当地公安部门核发的机动车驾驶证并有三年以上驾龄,并安全行车,无重大交通事故责任记录;

  (三)经培训考试合格。”

  删除第二十五条第二款。

  5、删除第四十二条第(二)项。

  6、第四十四条第(二)项修改为:“违反本条例第二十五条规定,未取得岗位服务资格证件从事营运活动或者将出租汽车交由无岗位服务资格证件的人员驾驶的,责令停止营运,并处以五百元罚款。”

  7、第四十六条第三款修改为:“被吊销岗位服务资格证件的,五年内不得再申领。”

  8、第九条第二款、第九条第三款、第十条、第十一条、第十二条、第十三条第一款、第十四条、第三十九条第一款等条款中的“拍卖”修改为“招标、拍卖”;“买受人”修改为“中标人、买受人”;“竞买人”修改为“投标人、竞买人”。

  三、对《厦门市燃气管理条例》的修订

  1、第六条第二款修改为:“新建、扩建、改建燃气工程应当经燃气主管部门审查同意后,按照基本建设程序办理审批手续。”

  2、第十一条第一款修改为:“城市新建燃气企业必须依法报燃气主管部门审批。”

  删除第十一条第二款、第三款。

  3、删除第十二条第一款、第四款。

  第十二条第二款修改为:“设立液化石油气供应站、点的燃气企业必须符合以下条件并向燃气主管部门提出书面申请,经与公安消防部门会审同意后,由燃气主管部门颁发《液化石油气供应站点登记证》:

  (一)持有效的燃气企业营业执照;

  (二)符合厦门市燃气发展专项规划;

  (三)有与供气规模相适应并符合安全条件的经营场所和设施;

  (四)有健全的安全管理制度、经营管理制度和规范化服务措施。”

  4、第二十一条第三款修改为:“城市燃气设施改动应当依法报燃气主管部门审批。”

  5、第二十四条第一款修改为:“列入国家生产许可证管理目录的燃气器具产品,必须取得生产许可证后方可生产。”

  第二十四条第二款修改为:“燃气器具应当附有产品合格证和安全使用说明书,方可销售。除适用于液化石油气的燃气器具外,燃气器具应当经有资质资格的检测机构对其气源适配性进行检测,适合本地燃气气源要求的,由检测机构出具适配证明。经营燃气器具的企业应当根据适配证明在燃气器具上标明适配气种。未经检测擅自标明适配气种,或者未标明适配气种的,不得销售,不得使用。”

  第二十四条第三款修改为:“燃气企业不得强制用户到指定的地点购买指定的燃气器具。”

  第二十四条第四款修改为:“燃气器具的销售者应当在销售地设立维修站点。从事燃气器具安装、维修的人员必须经培训合格,取得相应的资格证书。”

  6、删除第二十五条第一款。

  7、第二十七条修改为:“违反本条例第十一条规定的,责令改正,没收违法所得,并可处以一万元以上三万元以下的罚款。”

  8、第二十八条修改为:“违反本条例第十二条第一款规定的,责令改正,没收违法所得及有关器具,并可处以二千元以上一万元以下的罚款。”

  四、对《厦门市建筑条例》的修订

  1、删除第九条。

  2、第十一条增加一款,作为第二款:“建筑施工企业应当依法与劳务作业人员签订劳动合同。实行劳务分包的应当分包给具有相应劳务分包资质的企业。”

  3、第三十一条修改为:“港、澳、台地区和外国的设计机构按照有关规定经批准可以在本市承担工程设计,但应当与在本市已办理资质备案的设计单位合作。”

  4、删除第三十八条。

  5、第五十九条增加一项,作为第(五)项:“在本市从事建筑活动的企业或者单位未向市建设行政主管部门办理资质备案的,责令改正,予以警告,可并处以二千元以上二万元以下罚款。”

  6、删除第六十一条第(二)项、第(三)项。

  此外,根据本决定对相关法规条款顺序作相应调整。

  本决定自公布之日起施行。

  《厦门市价格管理条例》等四件法规根据本决定作相应修改,重新公布。


  【摘要】 法官造法是法官在裁判具体案件时,根据自己对法律的适用与理解,做出具体判决,这个判决可能突破相关法律抽象的规定,使得判决有了立法的意味。它能够弥补法律漏洞和法律缺陷,提高司法效率。但是两大法系对法官造法的态度有所不同。英美法系国家更强调司法者造法的机制,大陆法系国家则更强调立法者造法的功能,然而,由于两大法系间的相互借鉴,判例在大陆法系国家的司法实践中也越来越受到重视。中国作为大陆法系国家,在法治发展中也应该关注法官造法的规范发展,在一定程度上承认法官造法的功能,充分发挥判例在司法中的指导作用。

  【关键词】 法官造法 自由裁量权 法社会学

  法是人造的,又不完全是人造的;造法不是一种纯粹的创造活动,而应该是人类在发现法的客观规律和基本精神的基础上进行的“制造”。英美法系国家更强调司法者造法的机制;大陆法系国家则更强调立法者造法的功能;但是二者的发展历史却呈现出殊途同归的趋势。判例在中国的司法实践中也越来越受到重视,因此,中国应该在一定程度上承认法官造法的功能。本文的写作方法主要采用了法律社会学①和现实主义法学②的方法。

  一、法官造法的理论分析

  (一)法官造法的概念

  两大法系对法官造法有着不同的理解和解释。但从总体上来说,绝大部分学者对法官造法的看法是大同小异的,并没有太大的分歧。英美法系学者对法官造法的一般解释有:法官造法是指法官在处理个案时遇到法律适用问题而酌情做出决定解释或创造法律的权力,并且这种解释或创造在当时情况下应是正义、公平和合理的;法官造法是指法院或法官在审理案件时可以对法律进行再解释,意味着法官或法庭对法律规定或原则的界限予以厘定;法官造法是指法官所拥有的基于自己的判断而对法律漏洞所做出的根据一定的原则而对法律进行解释或创造。大陆法系学者对法官造法的一般解释有:法官造法是英美法系国家赋予法官在某种情况下所行使的一种权力;法官造法是指法官根据正义、公平、正确和合理的原则,对案件所遇到的法律适用问题酌情做出决定的权力;法官造法就是法官在司法适用中,在一定事实和法律基础上对所作出的对法律的再解释或再创造。

  综上所述,我们可以这样对法官造法的概念进行描述:法官造法是指在诉讼过程中,法官在法律与事实的基础上,依据法律基本精神以及公平、正义等基本法律原则或道德原则在缺乏法律明确指引的情形下,对法律所做出的解释或再创造,其目的是为了实现公平和正义。

  (二)法官造法的理论基础

  自近代以来,理性主义与经验主义对于法官造法始终是争论不休,众说纷纭。以笛卡尔和卢梭等人为代表的理性主义者认为“人生来就具有智识和道德的禀赋,这使人能够根据审慎思考而形构文明”[1]在这种思想的支配下,17、18世纪盛行于欧洲大陆的唯理主义,对成文法规则采取绝对的信奉,他们相信:法律是一种理性的社会秩序,法律是人在其理性和智识的作用下精心设计的结果,是人类可以驾驭的人为创造的产物,是人类能够积极、主动扩展的策略。只要人类制定出完善、周密、清楚的法律,把一切社会关系都置于法律的调整之下,构建出健全的法律体系,就能规范和奠定社会秩序。于是,西方资本主义国家非常重视立法工作,大力开动立法机器,指望通过大规模的立法活动,作到“法网恢恢,疏而不漏”,带动或推动社会的发展。这种观点被19世纪欧洲大陆的德、法等国非常推崇,概念法学或法典万能主义就是这种思想的结果,后来发展到极端,欧洲大陆国家无不希望制定一部完美的法典,巴不得写下生活所需要的一切法条,比如法国民法典的制订目的之一就是“希望预见一切,简化一切”,再如1794年的《普鲁士地方普通法典》就有17000多条,1832年俄国法律汇编也竟达42000多条,从那时开始,国家制定法或法典化极为普遍,法规的数量之多,内容之庞杂真是令人叹为观之。

  概念法学秉持理性主义信念,对人类的理性能力和语言力量深信不疑,他们强调法律的逻辑理性,坚持“成文法至上”和“法典之外无法源”。在这种观念的引导下,构建一个上下之间层次分明,层属关系结构严谨的“法律体系”是完全可能的,这一法律体系可以把世间万物需要法律规范的东西涵盖进去。成文法体系或法典是“被写下来之理性”,它不存在任何漏洞,人类制定的法律具有“逻辑的自足性”或“论理的完结性”,法官们探求法律意思,寻找法律理由,只需依“概念而计算”,或纯粹的逻辑推演,无须也不应当进行目的考量、利益衡量和价值判断,法官完全可从一个“法律体系”中逻辑地推出所有法律规范,从而解决纠纷“由文献[2,3]可知”。

  进入20世纪后,利益法学代表人物赫克最早推翻了概念法学所编造的法律无漏洞、法律具有逻辑自足性的神话。赫克认为:“即使是最好的法律,也存在漏洞。”“因为,其一,立法者的观察能力有限,不可能预见将来的一切问题,其二,立法者的表现手段有限,即使预见将来的一切问题,也不可能在立法上完全表现出来。”[4]以休谟、托克维尔为代表的经验主义更是认为“制度的源始并不在于构设与设计,而在于成功且存续下来的实践”[5]立法可以发现并记载这一切,但却不能凭空制造出一切,那种希望制定一个详尽无遗的法律制度,创制出一个崭新秩序的企图,是不符合现实的,它只会加剧现实的冲突,最终使得法律失却规范人事、服务人世的功用与价值。他们主张,法律的重心不在立法而在司法,不在于书面上的法律规定得如何漂亮,重要的是法律在现实社会中的运用和实践③。

  顺着这种思路,他们主张法治应当允许并且推崇对法律的目的理解,允许并推崇以此为根据得出具体的结论,在适用法律时不能仅以书本上的法律为限,重要的是要认识法律所涉及的利益和目的,在正义的天枰上对它们进行衡量,最后达到某种平衡。当实体法模糊不清楚时,或者当法官不能按法律的要求审判案件时,法官应根据正义与公平的观念进行审判,根据其个人主观意志理解和创造法律,将自己的愿望、目的和价值“插入”法律之中,说白了法官应当拥有较大的自由裁量权,应当具有司法造法的功能,法官不仅运用法律条文,而且可以自由探求生活中的“法”,从法律之外,发现社会生活生成的“活法”。

  (三)法官造法的意义

  1、法官造法有利于解决纠纷,化解矛盾,维护社会秩序和稳定。法院是专门接受私人纠纷的地方,而法官是专门解决这些纠纷的人。法院和法官不能以没有法律依据或法律存在漏洞为由拒绝当事人提起的诉讼,也不能以此为由拒绝审判。这时,法官造法就显现出了它的好处,法官通过对法律的解释或再创造能够缓解诸多矛盾,维持社会稳定;如果法官不能造法,导致的结果必然与我们希望和追求的效果背道而驰,案件久久得不到解决,法律、法院和法官的权威在民众心中的地位一降再降,纠纷就这样永无止境地进行下去,最后获胜的绝不是掌握真理或代表正义的一方,而是在诉讼方面更有耐心和更有毅力的一方。这样不仅无法解决矛盾,反而促使矛盾的激化,长期恶化下去,社会就会变得动荡不安。只有法官能够造法,及时解决纠纷,使败诉方承认失败并接受最后的结果,这样才能缓和社会的矛盾和冲突,维护社会的稳定。

  2、法官造法能够使社会或人们以较少的投入获得较大的产出,以提高司法效益。司法过程中,法院、当事人都要投入一定的人力、物力、财力和时间,它们构成了审判成本,而通过独立公正的审判,迅速有效地解决社会纠纷的数量和质量就是审判效果,以尽量少的时间消耗和物质的投入,实现更大意义上的公正已成为现代司法一个综合的理想要求。现代社会的发展速度很快,新事物新现象层出不穷,由于法律要保持稳定性,我们的立法者又不是“先知”无法获知未来,对于这些新事物新现象法律就出现了漏洞,甚至法无规定的情况。此时,如果法官能够造法,就减少了当事人和法院很多不必要的投入,节约了自然资源和社会资源,降低了诉讼成本,并能够在更大程度上保证裁判的及时和高效。反之,如果法官造法还只是一个遥远的理想,司法效益的实现必将受到很大影响。

  3、降低立法成本,提高立法的效率,真正做到有法可依。立法机关的立法活动要遵循一定的程序,但这些程序往往所要的时间都很长。如果一个案件要等法被立出来再进行裁判,哪它所要花费的人力、物力、财力和时间可想而知,这简直就是对社会资源的严重浪费。如果在这个过程中由法官来造法,哪就简单得多了。法官是法律的实现者,有着丰富的实践经验。允许法官造法就会使每一个案件真正做到有法可依,立法机关立法时也可参照这些案例来进行立法,缩短立法程序的时间或直接承认法官所造之法,这样既提高了立法的效率,降低了立法成本,也能保证法律能够适应时代前进的需要。

  二、法官造法的实证比较

  (一)英美法系与大陆法系法官造法的比较

  法典法和判例法是法律史上各国法中最具影响力的两种法律形式,直到今天。它们仍然是大陆法系和英美法系最主要的区别性标志。法官造法是英美法系国家的显著特色, 英美法系素有“ 法官法” 之称“由文献[6-9]可知”。在英美法系漫长的发展历程中,精通法理、经验丰富的法官们通过一个个经典判例,确立了英美法系的基本模式, 造就了英美法独特的个性并不断推进法律的改革和进步。同时英美法系国家实行遵循先例的原则, 对法官通过司法判例创立和发展起来的法律非常推崇和尊重,造成法官在法律体系中占有重要的地位。[10]

  然而,在大陆法系国家,成文法是主要法律渊源,法官造法并不盛行,甚至存在着许多禁止法官造法的理论和立法。[11]大陆法系国家在整个案件审判过程中,法官只是负责将立法中的抽象正义转化成为司法中的个案正义,其司法活动必须“ 依法裁判”、“对号入座”,创制法律是立法机关的职责。进入二十一世纪以来,欧洲大陆兴起了法律的自由探究运动,多数大陆法系的学者仍然坚持法官不能造法,但承认在运用法律过程中, 需要解释法律,特别是在法律规定不明确或法律与立法的目的冲突等情况下,法官不能拒绝审判,而应在法律原则的支配下,进行法律漏洞的补充和利益的衡量。

  (二)我国司法实践中判例的意义

  我国是一个成文法国家,判例并不是正式的法律渊源,但不能以此来说中国不存在判例。《最高人民法院公报》里面就有很多案例,虽然这些案例只是起到参考、借鉴的作用,立法上并未确立其“中国判例”的地位,但在实际的运作中却有着“事实上的拘束力”。 这种事实上的拘束力,虽不能要求法院强制遵守,但其导向意义和指导作用明显,因此各级法院必须充分注意并顾及。

  “案例”即案件实例,“判例”乃判决实例,两者都是法院判决的案件实例,其实并无不同,从本质上而言它们是同一类东西,都是法院对具体案件的判决结果,所不同的是案例是中国人对中国法院判决的案件实例的称谓,判例是中国人对西方(特别是普通法)国家法院判决的案件实例的称谓。完全是国人故意为以示区别而为之,其实二者之间并不存在天然的或本质的区别。国人之所以如此区分,无非是想表明“案例”对司法判决不具拘束力而“判例”是对司法判决具有拘束力的意思。[12]由于在我国无论从理论上、立法上或司法实践中均未肯定具有拘束力的判决实例的存在,所以也理所当然地不承认在我国存在像普通法国家那样具有拘束力的判例,并且不允许将判决实例称之为判例以示与普通法国家具有拘束力判例的区别。其实在普通法国家并不存在所谓“判例”和“案例”的区别问题。

  判例对于司法判决的作用是不言而喻的,无论是在其他大陆法国家还是在今天拒绝判例的中国。有调查显示:审判实践中曾参考《公报》案例的法官比例达到了51.4%,且全都是在法律适用方面参考《公报》;另有37.1%的法官是因为审理的案件与《公报》案例不相似,而未予参考;只有11.4%的法官承认在审理过程中,没有想到参考《公报》案例。这说明当前中国法官已很重视《公报》案例对实践的影响,这主要是由于这些案例有些是通过具体案件,对法律原则性的规定予以阐述,明确了适用的具体条件;有些是因为实践中认识和做法不尽一致,通过案件裁判,予以规范和统一;有些是通过案件审理,解决了法律未作规定的新类型问题,完善了相关法律的规定。由于案例的这些作用当地方各级法院遇到相类似的案件或纠纷时,就会参考《公报》中的相关案例,如此一来地方各级法院对相类似的案件或纠纷的裁判就不会大相径庭,这样就有利于司法公正,促进法律在民众心中的权威。同时地方各级法院在处理案件的时候也要注意到案件具有的一些特殊性,在借鉴《公报》案例裁判意见时不能简单照搬照抄,而应当根据具体的案情,以法律规定为依据,作出相应的判断。

  三、法官造法的规范发展