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中华人民共和国对外贸易法

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 03:28:57  浏览:9314   来源:法律资料网
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中华人民共和国对外贸易法

全国人民代表大会常务委员会


中华人民共和国主席令 第十五号

《中华人民共和国对外贸易法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议于2004年4月6日修订通过,现将修订后的《中华人民共和国对外贸易法》公布,自2004年7月1日起施行。



 中华人民共和国主席 胡锦涛

2004年4月6日



中华人民共和国对外贸易法

(1994年5月12日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过 2004年4月6日第十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议修订)

  目 录



第一章 总则

第二章 对外贸易经营者

第三章 货物进出口与技术进出口

第四章 国际服务贸易

第五章 与对外贸易有关的知识产权保护第六章 对外贸易秩序

第七章 对外贸易调查

第八章 对外贸易救济

第九章 对外贸易促进

第十章 法律责任

第十一章 附则

第一章 总 则

第一条 为了扩大对外开放,发展对外贸易,维护对外贸易秩序,保护对外贸易经营者的合法权益,促进社会主义市场经济的健康发展,制定本法。

第二条 本法适用于对外贸易以及与对外贸易有关的知识产权保护。

本法所称对外贸易,是指货物进出口、技术进出口和国际服务贸易。

第三条 国务院对外贸易主管部门依照本法主管全国对外贸易工作。

第四条 国家实行统一的对外贸易制度,鼓励发展对外贸易,维护公平、自由的对外贸易秩序。

第五条 中华人民共和国根据平等互利的原则,促进和发展同其他国家和地区的贸易关系,缔结或者参加关税同盟协定、自由贸易区协定等区域经济贸易协定,参加区域经济组织。

第六条 中华人民共和国在对外贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定,给予其他缔约方、参加方最惠国待遇、国民待遇等待遇,或者根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇等待遇。

第七条 任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的,中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。

第二章 对外贸易经营者

第八条 本法所称对外贸易经营者,是指依法办理工商登记或者其他执业手续,依照本法和其他有关法律、行政法规的规定从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或者个人。

第九条 从事货物进出口或者技术进出口的对外贸易经营者,应当向国务院对外贸易主管部门或者其委托的机构办理备案登记;但是,法律、行政法规和国务院对外贸易主管部门规定不需要备案登记的除外。备案登记的具体办法由国务院对外贸易主管部门规定。对外贸易经营者未按照规定办理备案登记的,海关不予办理进出口货物的报关验放手续。

第十条 从事国际服务贸易,应当遵守本法和其他有关法律、行政法规的规定。

从事对外工程承包或者对外劳务合作的单位,应当具备相应的资质或者资格。具体办法由国务院规定。

第十一条 国家可以对部分货物的进出口实行国营贸易管理。实行国营贸易管理货物的进出口业务只能由经授权的企业经营;但是,国家允许部分数量的国营贸易管理货物的进出口业务由非授权企业经营的除外。实行国营贸易管理的货物和经授权经营企业的目录,由国务院对外贸易主管部门会同国务院其他有关部门确定、调整并公布。

违反本条第一款规定,擅自进出口实行国营贸易管理的货物的,海关不予放行。

第十二条 对外贸易经营者可以接受他人的委托,在经营范围内代为办理对外贸易业务。

第十三条 对外贸易经营者应当按照国务院对外贸易主管部门或者国务院其他有关部门依法作出的规定,向有关部门提交与其对外贸易经营活动有关的文件及资料。有关部门应当为提供者保守商业秘密。

第三章 货物进出口与技术进出口

第十四条 国家准许货物与技术的自由进出口。但是,法律、行政法规另有规定的除外。

第十五条 国务院对外贸易主管部门基于监测进出口情况的需要,可以对部分自由进出口的货物实行进出口自动许可并公布其目录。

实行自动许可的进出口货物,收货人、发货人在办理海关报关手续前提出自动许可申请的,国务院对外贸易主管部门或者其委托的机构应当予以许可;未办理自动许可手续的,海关不予放行。

进出口属于自由进出口的技术,应当向国务院对外贸易主管部门或者其委托的机构办理合同备案登记。

第十六条 国家基于下列原因,可以限制或者禁止有关货物、技术的进口或者出口:

(一)为维护国家安全、社会公共利益或者公共道德,需要限制或者禁止进口或者出口的;

(二)为保护人的健康或者安全,保护动物、植物的生命或者健康,保护环境,需要限制或者禁止进口或者出口的;

(三)为实施与黄金或者白银进出口有关的措施,需要限制或者禁止进口或者出口的;

(四)国内供应短缺或者为有效保护可能用竭的自然资源,需要限制或者禁止出口的;

(五)输往国家或者地区的市场容量有限,需要限制出口的;

(六)出口经营秩序出现严重混乱,需要限制出口的;

(七)为建立或者加快建立国内特定产业,需要限制进口的;

(八)对任何形式的农业、牧业、渔业产品有必要限制进口的;

(九)为保障国家国际金融地位和国际收支平衡,需要限制进口的;

(十)依照法律、行政法规的规定,其他需要限制或者禁止进口或者出口的;

(十一)根据我国缔结或者参加的国际条约、协定的规定,其他需要限制或者禁止进口或者出口的。

第十七条 国家对与裂变、聚变物质或者衍生此类物质的物质有关的货物、技术进出口,以及与武器、弹药或者其他军用物资有关的进出口,可以采取任何必要的措施,维护国家安全。

在战时或者为维护国际和平与安全,国家在货物、技术进出口方面可以采取任何必要的措施。

第十八条 国务院对外贸易主管部门会同国务院其他有关部门,依照本法第十六条和第十七条的规定,制定、调整并公布限制或者禁止进出口的货物、技术目录。

国务院对外贸易主管部门或者由其会同国务院其他有关部门,经国务院批准,可以在本法第十六条和第十七条规定的范围内,临时决定限制或者禁止前款规定目录以外的特定货物、技术的进口或者出口。

第十九条 国家对限制进口或者出口的货物,实行配额、许可证等方式管理;对限制进口或者出口的技术,实行许可证管理。

实行配额、许可证管理的货物、技术,应当按照国务院规定经国务院对外贸易主管部门或者经其会同国务院其他有关部门许可,方可进口或者出口。

国家对部分进口货物可以实行关税配额管理。

第二十条 进出口货物配额、关税配额,由国务院对外贸易主管部门或者国务院其他有关部门在各自的职责范围内,按照公开、公平、公正和效益的原则进行分配。具体办法由国务院规定。

第二十一条 国家实行统一的商品合格评定制度,根据有关法律、行政法规的规定,对进出口商品进行认证、检验、检疫。

第二十二条 国家对进出口货物进行原产地管理。具体办法由国务院规定。

第二十三条 对文物和野生动物、植物及其产品等,其他法律、行政法规有禁止或者限制进出口规定的,依照有关法律、行政法规的规定执行。  

第四章 国际服务贸易  

第二十四条 中华人民共和国在国际服务贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定中所作的承诺,给予其他缔约方、参加方市场准入和国民待遇。

第二十五条 国务院对外贸易主管部门和国务院其他有关部门,依照本法和其他有关法律、行政法规的规定,对国际服务贸易进行管理。

第二十六条 国家基于下列原因,可以限制或者禁止有关的国际服务贸易:

(一)为维护国家安全、社会公共利益或者公共道德,需要限制或者禁止的;

(二)为保护人的健康或者安全,保护动物、植物的生命或者健康,保护环境,需要限制或者禁止的;

(三)为建立或者加快建立国内特定服务产业,需要限制的;

(四)为保障国家外汇收支平衡,需要限制的;

(五)依照法律、行政法规的规定,其他需要限制或者禁止的;

(六)根据我国缔结或者参加的国际条约、协定的规定,其他需要限制或者禁止的。

第二十七条 国家对与军事有关的国际服务贸易,以及与裂变、聚变物质或者衍生此类物质的物质有关的国际服务贸易,可以采取任何必要的措施,维护国家安全。

在战时或者为维护国际和平与安全,国家在国际服务贸易方面可以采取任何必要的措施。

第二十八条 国务院对外贸易主管部门会同国务院其他有关部门,依照本法第二十六条、第二十七条和其他有关法律、行政法规的规定,制定、调整并公布国际服务贸易市场准入目录。

第五章 与对外贸易有关的知识产权保护

第二十九条 国家依照有关知识产权的法律、行政法规,保护与对外贸易有关的知识产权。

进口货物侵犯知识产权,并危害对外贸易秩序的,国务院对外贸易主管部门可以采取在一定期限内禁止侵权人生产、销售的有关货物进口等措施。

第三十条 知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一,并危害对外贸易公平竞争秩序的,国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。

第三十一条 其他国家或者地区在知识产权保护方面未给予中华人民共和国的法人、其他组织或者个人国民待遇,或者不能对来源于中华人民共和国的货物、技术或者服务提供充分有效的知识产权保护的,国务院对外贸易主管部门可以依照本法和其他有关法律、行政法规的规定,并根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定,对与该国家或者该地区的贸易采取必要的措施。  

第六章 对外贸易秩序

第三十二条 在对外贸易经营活动中,不得违反有关反垄断的法律、行政法规的规定实施垄断行为。

在对外贸易经营活动中实施垄断行为,危害市场公平竞争的,依照有关反垄断的法律、行政法规的规定处理。有前款违法行为,并危害对外贸易秩序的,国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。

第三十三条 在对外贸易经营活动中,不得实施以不正当的低价销售商品、串通投标、发布虚假广告、进行商业贿赂等不正当竞争行为。

在对外贸易经营活动中实施不正当竞争行为的,依照有关反不正当竞争的法律、行政法规的规定处理。

有前款违法行为,并危害对外贸易秩序的,国务院对外贸易主管部门可以采取禁止该经营者有关货物、技术进出口等措施消除危害。

第三十四条 在对外贸易活动中,不得有下列行为:

(一)伪造、变造进出口货物原产地标记,伪造、变造或者买卖进出口货物原产地证书、进出口许可证、进出口配额证明或者其他进出口证明文件;

(二)骗取出口退税;

(三)走私;

(四)逃避法律、行政法规规定的认证、检验、检疫;

(五)违反法律、行政法规规定的其他行为。

第三十五条 对外贸易经营者在对外贸易经营活动中,应当遵守国家有关外汇管理的规定。

第三十六条 违反本法规定,危害对外贸易秩序的,国务院对外贸易主管部门可以向社会公告。

第七章 对外贸易调查  

第三十七条 为了维护对外贸易秩序,国务院对外贸易主管部门可以自行或者会同国务院其他有关部门,依照法律、行政法规的规定对下列事项进行调查:

(一)货物进出口、技术进出口、国际服务贸易对国内产业及其竞争力的影响;

(二)有关国家或者地区的贸易壁垒;

(三)为确定是否应当依法采取反倾销、反补贴或者保障措施等对外贸易救济措施,需要调查的事项;

(四)规避对外贸易救济措施的行为;

(五)对外贸易中有关国家安全利益的事项;

(六)为执行本法第七条、第二十九条第二款、第三十条、第三十一条、第三十二条第三款、第三十三条第三款的规定,需要调查的事项;

(七)其他影响对外贸易秩序,需要调查的事项。

第三十八条 启动对外贸易调查,由国务院对外贸易主管部门发布公告。

调查可以采取书面问卷、召开听证会、实地调查、委托调查等方式进行。

国务院对外贸易主管部门根据调查结果,提出调查报告或者作出处理裁定,并发布公告。

第三十九条 有关单位和个人应当对对外贸易调查给予配合、协助。

国务院对外贸易主管部门和国务院其他有关部门及其工作人员进行对外贸易调查,对知悉的国家秘密和商业秘密负有保密义务。

第八章 对外贸易救济

第四十条 国家根据对外贸易调查结果,可以采取适当的对外贸易救济措施。

第四十一条 其他国家或者地区的产品以低于正常价值的倾销方式进入我国市场,对已建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁,或者对建立国内产业造成实质阻碍的,国家可以采取反倾销措施,消除或者减轻这种损害或者损害的威胁或者阻碍。

第四十二条 其他国家或者地区的产品以低于正常价值出口至第三国市场,对我国已建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁,或者对我国建立国内产业造成实质阻碍的,应国内产业的申请,国务院对外贸易主管部门可以与该第三国政府进行磋商,要求其采取适当的措施。

第四十三条 进口的产品直接或者间接地接受出口国家或者地区给予的任何形式的专向性补贴,对已建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁,或者对建立国内产业造成实质阻碍的,国家可以采取反补贴措施,消除或者减轻这种损害或者损害的威胁或者阻碍。

第四十四条 因进口产品数量大量增加,对生产同类产品或者与其直接竞争的产品的国内产业造成严重损害或者严重损害威胁的,国家可以采取必要的保障措施,消除或者减轻这种损害或者损害的威胁,并可以对该产业提供必要的支持。

第四十五条 因其他国家或者地区的服务提供者向我国提供的服务增加,对提供同类服务或者与其直接竞争的服务的国内产业造成损害或者产生损害威胁的,国家可以采取必要的救济措施,消除或者减轻这种损害或者损害的威胁。

第四十六条 因第三国限制进口而导致某种产品进入我国市场的数量大量增加,对已建立的国内产业造成损害或者产生损害威胁,或者对建立国内产业造成阻碍的,国家可以采取必要的救济措施,限制该产品进口。

第四十七条 与中华人民共和国缔结或者共同参加经济贸易条约、协定的国家或者地区,违反条约、协定的规定,使中华人民共和国根据该条约、协定享有的利益丧失或者受损,或者阻碍条约、协定目标实现的,中华人民共和国政府有权要求有关国家或者地区政府采取适当的补救措施,并可以根据有关条约、协定中止或者终止履行相关义务。

第四十八条 国务院对外贸易主管部门依照本法和其他有关法律的规定,进行对外贸易的双边或者多边磋商、谈判和争端的解决。

第四十九条 国务院对外贸易主管部门和国务院其他有关部门应当建立货物进出口、技术进出口和国际服务贸易的预警应急机制,应对对外贸易中的突发和异常情况,维护国家经济安全。

第五十条 国家对规避本法规定的对外贸易救济措施的行为,可以采取必要的反规避措施。  

第九章 对外贸易促进  

第五十一条 国家制定对外贸易发展战略,建立和完善对外贸易促进机制。

第五十二条 国家根据对外贸易发展的需要,建立和完善为对外贸易服务的金融机构,设立对外贸易发展基金、风险基金。

第五十三条 国家通过进出口信贷、出口信用保险、出口退税及其他促进对外贸易的方式,发展对外贸易。

第五十四条 国家建立对外贸易公共信息服务体系,向对外贸易经营者和其他社会公众提供信息服务。

第五十五条 国家采取措施鼓励对外贸易经营者开拓国际市场,采取对外投资、对外工程承包和对外劳务合作等多种形式,发展对外贸易。

第五十六条 对外贸易经营者可以依法成立和参加有关协会、商会。

有关协会、商会应当遵守法律、行政法规,按照章程对其成员提供与对外贸易有关的生产、营销、信息、培训等方面的服务,发挥协调和自律作用,依法提出有关对外贸易救济措施的申请,维护成员和行业的利益,向政府有关部门反映成员有关对外贸易的建议,开展对外贸易促进活动。

第五十七条 中国国际贸易促进组织按照章程开展对外联系,举办展览,提供信息、咨询服务和其他对外贸易促进活动。

第五十八条 国家扶持和促进中小企业开展对外贸易。

第五十九条 国家扶持和促进民族自治地方和经济不发达地区发展对外贸易。

第十章 法律责任  

第六十条 违反本法第十一条规定,未经授权擅自进出口实行国营贸易管理的货物的,国务院对外贸易主管部门或者国务院其他有关部门可以处五万元以下罚款;情节严重的,可以自行政处罚决定生效之日起三年内,不受理违法行为人从事国营贸易管理货物进出口业务的申请,或者撤销已给予其从事其他国营贸易管理货物进出口的授权。

第六十一条 进出口属于禁止进出口的货物的,或者未经许可擅自进出口属于限制进出口的货物的,由海关依照有关法律、行政法规的规定处理、处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

进出口属于禁止进出口的技术的,或者未经许可擅自进出口属于限制进出口的技术的,依照有关法律、行政法规的规定处理、处罚;法律、行政法规没有规定的,由国务院对外贸易主管部门责令改正,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款,没有违法所得或者违法所得不足一万元的,处一万元以上五万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

自前两款规定的行政处罚决定生效之日或者刑事处罚判决生效之日起,国务院对外贸易主管部门或者国务院其他有关部门可以在三年内不受理违法行为人提出的进出口配额或者许可证的申请,或者禁止违法行为人在一年以上三年以下的期限内从事有关货物或者技术的进出口经营活动。

第六十二条 从事属于禁止的国际服务贸易的,或者未经许可擅自从事属于限制的国际服务贸易的,依照有关法律、行政法规的规定处罚;法律、行政法规没有规定的,由国务院对外贸易主管部门责令改正,没收违法所得,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款,没有违法所得或者违法所得不足一万元的,处一万元以上五万元以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

国务院对外贸易主管部门可以禁止违法行为人自前款规定的行政处罚决定生效之日或者刑事处罚判决生效之日起一年以上三年以下的期限内从事有关的国际服务贸易经营活动。

第六十三条 违反本法第三十四条规定,依照有关法律、行政法规的规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

国务院对外贸易主管部门可以禁止违法行为人自前款规定的行政处罚决定生效之日或者刑事处罚判决生效之日起一年以上三年以下的期限内从事有关的对外贸易经营活动。

第六十四条 依照本法第六十一条至第六十三条规定被禁止从事有关对外贸易经营活动的,在禁止期限内,海关根据国务院对外贸易主管部门依法作出的禁止决定,对该对外贸易经营者的有关进出口货物不予办理报关验放手续,外汇管理部门或者外汇指定银行不予办理有关结汇、售汇手续。

第六十五条 依照本法负责对外贸易管理工作的部门的工作人员玩忽职守、徇私舞弊或者滥用职权,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

依照本法负责对外贸易管理工作的部门的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物为他人谋取利益,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

第六十六条 对外贸易经营活动当事人对依照本法负责对外贸易管理工作的部门作出的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。

第十一章 附则

第六十七条 与军品、裂变和聚变物质或者衍生此类物质的物质有关的对外贸易管理以及文化产品的进出口管理,法律、行政法规另有规定的,依照其规定。

第六十八条 国家对边境地区与接壤国家边境地区之间的贸易以及边民互市贸易,采取灵活措施,给予优惠和便利。具体办法由国务院规定。

第六十九条 中华人民共和国的单独关税区不适用本法。

第七十条 本法自2004年7月1日起施行。

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论信用证交易中严格相符的条件

黄亚英* 李薇薇**



[内容提要] 严格相符是信用证法律关系中一项独特的基本原则。本文分析提出了在适用严格相符原则时必须同时遵循实质和程序两种条件的新见解。文章还结合国际上一些著名案例对这两类条件作了深入论述,从而对司法实践具有较高的借鉴价值。

[关键词] 信用证 严格相符原则 实质相符 审单程序 案例评析

(本文已发表于《政法论坛》2000年第4期,并被人大复印报刊资料《经济法学》2000年第 12 期全文转载)

【Abstract】 Strict compliance is a fundamental rule peculiar to the system of letter of credit. This article analyses the substantive component and the procedural component to be followed in the application of the strict compliance standard.It also examines these two components based on some well—known cases. Thus, it will be of reference value for judicial practice.

[KeyWords] 1etter of credit strict compliance substantial compliance

procedure of examination case study

在信用证支付方式中,只有当受益人提交的单据表面上与信用证条款的要求严格相符(strict compliance)时,开证银行才有义务向受益人付款。因此,严格相符便成为制约信用证双方(即开证行和受益人)权利义务关系的一项基本原则。近年来的调查表明:“大约50%跟单信用证下的单据因与信用证不符或表面不符而被拒收,这降低了跟单信用证的效力,对参与有关商品贸易的各方产生财政影响,增加了成本,减少了进口商、出口商和银行的利润。有关跟单信用证的诉讼案激增也引起了人们极大的关注。”①由此可见,准确理解和掌握严格相符的含义及条件具有重要的实践指导价值。本文认为,在具体理解和掌握严格相符原则时,必须遵循实质和程序两方面的条件。以下将对这两类条件分别加以论述。为了更好地说明一些新发展,本文还将对《跟单信用证统一惯例》现行文本(下称《UCP500》)和1983年文本(下称《UCP400》)进行适当的对比。

一、严格相符的实质条件

《UCP500》和《UCP400》都没有使用“严格相符”这一用语。《UCP500》第13条a款只是规定:“银行必须合理谨慎地审核信用证规定的所有单据,以确定其是否表面与信用证条款相符。”这里首先需要区分两个不同的概念,即要求银行合理谨慎地审核单据,与银行究竟依何种具体标准作为衡量单据与信用证相符的尺度完全是两回事。

《UCP500》或一些立法本身虽未明确规定检验单据与信用证是否相符的具体标准,但有关的判例法和银行业务习惯则包含和认可了严格相符这一标准。也就是说,严格相符是检验单据的唯一标准。例如,美国绝大多数涉及这一问题的判例都确立了银行审核单据的适当标准应是严格相符标准。然而,抽象地谈“严格相符”毫无意义,只有将其具体化并分析它在实践中的具体应用,才能理解“严格相符”一词的实质含义。

首先,严格相符不应等同于绝对的“字面相符”(abso1ute literal compliance)。例如在“Tosco诉F.D.L.C”一案中,②备用信用证要求任何兑付汇票必须写明:本汇票是依据C1arkesville银行的“105号信用证”(Letter of Credit Number 105)开具的。但交单兑付的汇票上写着它是依“1etter of Credit No.105”开出的。由于受益人没有将英文中的信用证第一个字母“1”大写为“L”,而且还使用了“Number'’的缩写形式“No.”,开证行决定不予付款。该案中所提交的单据确有一些细微的不符,但是这些不符完全是无关紧要的,它既不会影响开证行的利益,也不影响其它当事人的利益。美国法院对本案银行试图使用这种纯文字上的严格相符来判定单据表面相符没有予以支持。英国学者的观点与上述判例是一致的。例如,英国著名银行法专家指出:“严格相符标准……不能扩大适用于信用证或单据中的“i’s”和“t’s”这些省略形式中圆点位置的差异,或明显的印刷错误。”③

其次,严格相符也不等于“实质相符”(substantial compliance)。因为有些不符点从表面上看是无关紧要的或非实质性的,但在实际中则会产生重大歧义。例如,信用证要求提交的单据应注明发运的是“无核小粒葡萄干”(dried currants),而银行后来收到的单据则说明发运的是“葡萄干”(raisins)。对此,银行必须拒绝付款。因为在贸易过程中,一般的葡萄干可能是,也可能不是无核小粒葡萄干,而银行怎么能知道所发运的到底是哪种葡萄干呢?银行既不是商品交易商,也不是生产商。如果银行可以确定议付单据上所写的葡萄干(raisins)就是信用证上所载明的无核小粒葡萄干(dried currants),那么银行也许会按照“实质相符”去付款。但是,不可能要求银行按照生产商的专业水准去培训自己的员工,或要求银行在作出审单决定时先征询其客户的意见。因此,实质相符既不可靠,又会拖延信用证审核的时间。

严格相符通常被界定为介乎于绝对的字面相符与“实质相符”之间的一种相符。科佐拉奇科教授曾正确地把严格相符概括为:“一个合理的银行家,其对信用证的实践和术语的知识使他能够判断哪些是真正无关紧要的不相符,而且他能够独立自主地判断是否相符。在作出这种判断时,他完全是根据受益人交付的单据,而不是依据对基础合同项下交易的了解,也不应考虑客户是否愿意或有能力支付。”④

二、严格相符的程序条件

虽然《UCP500》对严格相符的实质条件没有作出明确的具体规定,但却对确定严格相符的程序作了较多规定。例如,《UCP500》第13条、14条规定了银行在审核和处理单据时应遵守的程序规则。这些规则构成信用证各方当事人在解释和执行严格相符原则时应遵守的程序条件。

1.单据的初步审核规则

对单证是否相符的审查,《UCP400》第16条b款规定,开证行“必须以单据为唯一依据,确定究竟接受单据或拒收单据,并宣称单据表面上不符合信用证条款”。《UCP500》第14条b款也作了相同的规定。

从上述条款的规定来看,它明确禁止开证行超出单据本身的范围去决定是否相符。这一规定在实践中具有重要意义。“仅以单据为依据”的重要含义在于银行决定单证是否相符时,不得以单证以外的理由或因素为依据;也不得与其他任何人,尤其是开证申请人商量或征求其意见,而应自行作出判断和决定。事实上,如果信用证中没有明确要求,开证行甚至没有义务通知开证申请人它已按照信用证作出了支付。因为从《UCP500》第3条来看,信用证项下开证行的付款义务不同并独立于开证申请人的付款义务。⑤在“Five Star Parking诉Philadelphia Parking Auth”一案中,美国一联邦地区法院判决指出,银行“除另有约定外,在支付信用证之前,没有默示的义务去通知开证申请人本银行即将作出支付……。”⑥

但是, 当开证行确定了单据表面上与信用证条款不符后,《UCP500》第14条c款新的规定则允许银行可以与开证申请人联系,请其撤除不符点。由此可见,新规定允许开证行与申请人联系的前提条件是开证行已自主确定了单证不符,而且此种联系的目的仅限于劝说申请人“放弃拒付”,而不是与申请人共同对单据继续进行挑剔或共谋拒付的理由。也就是说,开证行在尚未确定单证是否相符的情况下,仍不应与申请人联系和商量。否则,一旦作出的“单证不符”决定错误,受益人可能会主张银行的拒付不仅违反了合同,而且构成了侵权行为。在此情况下,受益人提起诉讼后,银行除承担补偿性赔偿(compensatory damages)责任外,还可能承担惩罚性赔偿(punitive damages)责任。美国的很多诉讼是以侵权而非违约为由提起的,这已成为普遍现象。产生这种现象的原因就在于侵权是主张惩罚性赔偿的前提条件。

2.审核单据的期限规则

《UCP500》第13条b款规定:开证行应在合理的时间——不超过从其收到单据的翌日起算第七个银行工作日,审核单据以决定是否接受或拒收单据,并相应地通知从其处收到单据的一方。这里将不超过七个银行工作日作为“合理时间”,实际上是协调的产物。因为此前《UCP400》只规定了“合理时间”,而没有具体限定期限。这样一来,各国或其银行对合理时间的规定或解释各不相同,三天、七天、三十天或更长时间都有。《UCP500》关于七天的限定则有利于规范运作,消除随意性。

很显然,银行需要多长时间才能审核完单据应视具体业务情况而定。例如,银行在审核商业信用证项下复杂的运输单据所化费的时间,要比审核一份清洁的备用信用证项下的简单汇票所化费的时间长得多。但无论何种单据,最长不得超过七天。这就意味着银行须在“合理时间”——不超过七个工作日内完成两件事:一是审核单据;二是决定接受或拒收单据,并通知递单人。

从西方公共制度的演变看我国公务员管理法治
姚子煦
摘 要:建立和推行国家公务员制度,是党和国家的重大决策,是干部人事制度的重大改革。公务员制度法规体系的建立,是实现政府管理法治的历史性跨越。但是对比西方公共制度体系,我国公务员制度仍有诸多弊端,《公务员法》亟待出台。
公务员管理法治,是指国家通过法律、法规和规章,对行政组织中行使国家权力、执行国家公务的人员进行管理的各种具体制度的总称。
根据权力的来源不同,在西方国家,国家公务员分为政务类公务员(通常称为政务官)和事务类公务员(通常称为文官)两大类。政务类公务员通常是指通过选举或任命产生,与相应政党共进退的政府组成人员,以及其他政治性较强的行政人员;事务(业务)内公务员通常是指通过竞争考试任职,政治上保持中立,无重大过错即在政府中长期任职的行政机关工作人员。在西方公共制度的演变中,对文官选任和管理的制度称为文官制度。
一、全球公务员制度改革大背景
全球化趋势日益加快,世界各国的行政改革和公务员制度的改革浪潮峰起迭涌,传统官僚科层制已经不能适应这个社会日新月异的变化和时代的飞速发展。无论是在公共组织还是在公共服务方面,不得不引入新的管理模式和方法;无论是在组织结构上还是在管理上,都将受到新的理论的强烈影响。转轨时期的中国,如何面对这股来势凶猛、生机勃勃的公务员制度的改革浪潮,如何抢占二十一世纪我国公共人力资源的制高点,已成为一个迫切的课题。
二、西方公共制度的演变
文官制度自其诞生以来,逐步形成了一套定型的价值观,诸如功绩制、连续性、稳定性等。这些价值观深深植根于现代的人事管理制度之中,并为世界各国所纷纷采纳。
西方国家政府公务员管理制度,是在借鉴了中国文官制度,特别吸收科举考试制度精华的基础上,在与君主、政党争取政府人事管理权的过程中,经历了几十年的探索和斗争,才逐步确立的。从19世纪中后叶英美等国公务员制度的建立至今的一百多年间,国家公务员制度仍在进行着积极的改革,以求适应历史发展的要求。西方国家政府人力资源管理制度的改革,是资本主义社会经济、政治、社会发展的必然产物,它为政府的改革开辟了道路,成为政府改革的先导。国家公务员制度的选择是多种社会因素影响和作用的结果。
公务员制度产生的社会经济基础。西方国家在完成了工业革命以后,资产阶级和其他社会阶层对政府提出了新的要求。一是随着社会化的大生产,政府的社会管理内容日益扩大,功能分化明确,客观上需要一支职业化、专业化的文官队伍来管理国家;二是为了保证社会生产力,资产阶级要求建立一个廉价而高效的政府,要求政府的公职向国家社会公开,赋予人们更多的参与政治事务的权利和机会,这使得原有的政府管理制度已无法适应社会发展的要求了。
国家公务员制度产生的社会政治根源。19世纪以后,随着各主要资本主义国家相继形成了政党政治和官职的分赃制度后,政府中出现比较严重的混乱状态。竞选获胜的政党在组阁的同时,将官职作为战利品,合法、公开地进行分赃,给政府带来了一系列问题和恶劣的影响。(1)出现了结构性的腐败。由于人事制度以个人的意志或党派利益为转移,因此,在用人中出现了大量拉关系、贿赂公职,甚至卖官鬻爵的现象,权力与金钱的交易泛滥于世,腐败严重。(2)周期性的政治震荡。政府官员频繁更迭.处于高度不稳定状态。使得政府行政活动缺乏连续性和稳定性,随时有陷于瘫痪的危险。(3)公职队伍人才匮乏,效率低下。由于任人惟亲和恩赐方式,使大量无能之辈充斥政府,使政府行政效率极其低下。这种状况是资产阶级和广大公众所不能容忍的,他们强烈要求政治改革,改革分赃和恩赐的用人制度。
国家公务员制度产生的政治文化基础。资产阶级大革命中提出的“天赋人权,人人生而平等”的思想,为现代文官制度的创立提供了主要的理论依据。民主主义思想形成的政治文化氛围,为公民争取平等的任职权利创造了社会的环境。在西方各国中,英美两国的公务员制度改革具有比较典型的意义,提供了人才公平、平等、竞争发展的环境,它主张:第一,所有公务员个人求职者,不论其种族、肤色、宗教、性别、身份、年龄或身体缺陷,都应在人事使用的各个方面受到公平合理的对待。文职人员的任用,必须向全体人民公布,任何一级职位都对符合报考条件的人开放,进行公开的竞争性考试,选用成绩优秀者。第二,凡通过文官考试录用的官员,不得因政党关系等政治原因被革除职务。应保护其免受专横行为或个人好恶之害,保护其不会被迫为政党的政治目的进行活动。文职官员在政治上必须保持“中立”态度,禁止参加竞选等政治活动,禁止进行金钱的授受。第三,公务员的评价着重于实际的工作能力和贡献,公务员管理机构对文职官员进行定期考查。第四,实行政务官和业务官的分途而治。1887年威尔逊发表的《行政的研究》,提出了政治与行政的二分法,为公务员制度的合法化作了有力的理论论证。
美国公务员制度最大的特色是它最早建立了比较规范的职位分类制度。通过工作分析与职位分类,试图建立一个以工作为中心,对公务员有客观的绩效测量指标,人员编制定量,并实行同工同酬的规范管理制度,使职位分类成为公务员管理各个环节的依据和基础。由于职位分类工作极其复杂,这个制度在美国的建立和推行也经历了一个较长的过程。从1895年提出动议,到地方政府(芝加哥市)首先运作,再到美国国会讨论,1923年正式通过了美国第一个《职位分类法》,并成立了人事分类委员会,推行职位分类制度。1949年国会通过了新的职位分类法,对分类结构进行了重新调整。
1978年是美国公务员历史上十分重要的里程碑。这一年,卡特政府对美国公务员制度进行了比较全面的改革,通过了著名的《公务员制度改革法》。改革的内容很广,供了人才公平、平等、竞争发展的环境,功绩制的进一步完善仍是改革的重点。具体有:第一,确立了功绩制的九项原则。强调公务员必须以能力、知识和技术决定录用和晋升等。同时在制度上坚决贯彻了考核制,工作表现和业绩不良者,必须改进工作或予以解雇。实行了功绩工资制,除一部分基本工资外,另一部分工资为“可比性工资”,其数额由工作成绩来决定。第二,强调公务员工作中的道德素质和品质,要求公务员应保持高度的正直、高尚行为,要关心公众利益。第三,改革高级公务员的职位分类制度,设立“高级行政职位”(Senior Executive System,简称SES系统)。它包括原属于职位分类体系中16至18职等的高级公务员职位,计9200个,实行官随人走的品位分类方法,加大任用弹性,同时要求全面提高高级公务员的综合素质。第四,改革公务员人事主管机构。撤销文官委员会,建立新的人事管理机构,即“人事管理局”、“功绩制保护委员会”、“联邦劳工关系局”等三个独立机构。同时下放了一些人事管理权限,扩大了政府各机关用人权。第五,建立了联邦文官学院,专门培训政府公务员,提高其绩效水平。第六,确认和强化了公务员的权利。他们拥有了程序改进后的申诉权利和监督行政首长管理公务员的权利。公务员可以组织工会,有权向行政当局争取和交涉关于公务员权利的事宜,妥善解决政府中的劳工关系问题。1978年的改革使美国的公务员制度进入了一个新的阶段。
三、我国公务员制度的酝酿及初步形成。
第一阶段,1984——1986年,起草《国家机关工作人员条例》;第二阶段,1986——1988年,正式确立和基本形成阶段;第三阶段,1988——1993年,具体实施的探讨阶段;第四阶段,1993——1996年底,在全国全面实施阶段并初步建立公务员制度时期。
《公务员暂行条例》是公务员制度改革的产物和成果,它的颁布标志着我国政府机关的人事管理有了一个基本的法规和依据。自从《国家公务员暂行条例》实施以来,经过几年的努力,我国公务员制度的推行取得了积极的成果,具有中国特色的公务员制度的框架已经基本建立,公务员制度体系已初步形成,公务员管理初步迈上规范化、法制化、科学化的轨道。随着以竞争激励为重点的内在运行机制的建立健全,坚持依法管理,传统干部人事制度能进不能出的弊端已经打破,公务员制度的价值和功能初步显现,公务员队伍的整体素质呈现出逐步优化的发展态势。
国务院在1993年发布的《国家公务员制度实施方案》中对国家公务员制度实施的步骤是:1.在“三定”的基础上进行职位设置,明确各职位的职责条件和任职条件,并制定职位说明书。2.对现有机关工作人员完成向国家公务员的过渡并采取妥善措施安置分流富余人员。3.实施录用、职务升降、培训、奖励、纪律、交流、回避、退休等制度。
四、我国公务员制度缺陷的理论分析
从根本上讲,我国对国家公务员制度的借鉴与运用只是一种制度模仿与移植,并非中国社会自然演进的“内生”制度。中国传统政治文化与现代公务员制度理念的对立和冲突以及前现代社会的基本社会生态环境,使中国国家公务员制度“先天不足、后天不良”的状况表现得较突出,其实施与运作所依赖的社会基础薄弱。因此,在实施过程中,公务员制度失真的现象比较普遍。
国家公务员制度实施的主要问题是:1.制度本身的不完善、不健全问题依然很突出,公务员制度的法制建设尚有差距;2.职位分类不科学,公务员分类管理模式没有建立;3.由于政府职能转变,政府机构改革与人员分流困难重重,依法行政也面临一些障碍。对公务员的职能定位、身份定位与传统的干部制度存在太多的连续性,公务员制度管理中的优越性无从体现,制度优势尚有很大的发空间;4.有效的激励与约束机制和充满活力的竞争机制尚需建立与完善。
原因分析:1.我国市场经济的发育程度较低。2.低度的职业分化。中国传统社会是一个身份等级取向的社会,而不是一个职业取向的社会,低度的社会分化是中国传统社会的基本特征,并且一直得以延续到今。3.法治根基浅薄。非规范化的管理行为、社会行为普遍存在,社会中起调节作用的是大量的非正式组织和社区初级机制。在情、理、法三者中重情理轻法制,缺乏用制度化、理性化的规则来约束人们的行为。“关系、人情、面子”三座大山,为国家公务员制度实施中的变异行为提供了深厚的社会土壤与合法性空间。4.身份取向远远高于成就取向,从身份社会到契约社会的过渡在中国尚未完成。功绩制与能力主义等公务员制度的核心价值在中国尚难实现,公平竞争的用人环境明显缺失,导致整个公务员制度的运行机制不畅。5. 集权型的政治结构。处于转型时期的中国,总体性的治理结构和超度膨胀的政府职能尚无根本性改观。高度集权的政治体制、一元化的治理格局、超度的政府职能导致的政府治理愿望与其所具有的实际治理能力不足反差巨大,政府职能过度膨胀。在这样的条件下,权力与资源高度集中于上级政府,但是其治理能力却常常不能与其治理雄心相匹配,这为下级政府的自主与政策变通留下了大量空间。国家公务员制度实施中的变异也是上级政府对下级政府控制与监督失效的结果。
五、完善我国公务员制度的几点思考
公务员制度的完善和创新是加强我国政府法治建设的首要之路,我国公务员制度的安排和实施应注入新的理念以适应时代的发展。根据我国公务员制度的发展现状,制度不完善、体系不健全是当前存在的主要矛盾。公务员制度作为一项重要的政治制度,其总法应该有个基本法律地位,而我国的《暂行条例》只是一个过渡性的行政规章。公务员应该有个严密完整的法律体系,如调任、回避、管理与监督单项尚待出台,单行条例操作如职位分类、考试制度、考核制度等有待规范。可见,在相当长的一段时期内,改革的方向和重点应该是基本法的建设,强化程序和其他规则的制约,形成一个规范政府和行为规范的公务员队伍。
1、环境复杂多变需要灵活性。我国行政环境的复杂多变主要来自两种力量的冲撞碰击。一方面是国际经济全球化的加剧,另一方面,国内正处于转型时期,现行的行政管理体制还存在计划体制时期的成分,这是一种渐近式的自我完善的行政改革,新旧制度之间的衔接、新旧观念的交锋、行政行为的更替都需要一段较长时间的磨合期。
我国公务员制度的完善必须适应这种复杂多变的国际国内行政环境的变化,它必须具备一定的灵活性,从而增强制度的活力,改进公共服务。在我国现阶段,公务员制度的灵活性体现为:政府对不断变化的社会和经济环境迅速做出反应,既要保持优良传统,又要吸收新的成果。如:社区服务,推行社会服务,政务公开,电子政府,行政合同等。
2、核心价值不变需要原则性。西方公务员制度的核心价值观引入功绩制的竞争机制和政治中立,激发了公务员的积极性和创造性。而在我国的人事管理中,价值观主要体现为“公平、平等、竞争、择优”的原则和为人民服务的原则。我国公务员制度的改革目标是营造一个让优秀人才脱瘾而出的进出畅通、能上能下的用人机制,同时能充分发挥公务员的聪明才干,为我国的现代化做贡献,那么,德才兼备、择优录取、公平竞争就是我国公务员框架下不变的核心价值。
3、制度安排应具有前瞻性。
目前,西方发达国家尤其是美国的公务员制度改革已经开始关注改革的效果,即以政府行为结果的成败,作为衡量政府效率的标准,这已成为美国公务员制度改革的两块基石之一。
笔者认为,我国公务员制度在未来的制度设计中,需要注入以效果为本的绩效理念。它必然会增强制度本身对现实的超前适应性,避免纷繁复杂的、僵化的规则所带来的冗长的行政程序而影响行政效率,从而具有前瞻性的指导意义。
制度设计应该强调行政效果而不单是规则,并为政府管理和公务员提供自我发展的较大的自由度,这种自由将会变为公务员追求依法行政的原动力。政府主管部门通过建立相应的标准来测定用人单位的行政行为,有了测定的尺度,作决定就会相对简单——组织要么实现了目标,要么就没有。只有达到基线指标的用人单位,才能拥有人事权。这样,政府主管部门通过有条件的授权于用人单位,使其能拥有人事权,并制定明确具体的目标、严格的产出及结果评估措施,进而推动一个机构的公务员管理体制的变化。
4、建章立制具体明确需要简明性。一位美国将军曾认为“估计国防预算的三分之一浪费在执行无益的规章制度上面,做那些不必要做的事”。我们可以看出,繁杂的规章制度成了行政效率的严重阻碍。因而,精简明确的规则也应该成为我国公务员制度设计的新的理念,因为这是提高政府快速反应效能的基础,特别是对我国转轨时期的各项制度的完善有着积极的指导作用。
进一步推动公务员制度的完善,必须立足我国现有的基本国情,在短时期内建立起配套的规章制度,这是我国现阶段社会客观现实的需要。这些规章制度的设立,应该体现精简明确的原则,具有现实可行性,并不是为了单纯制度本身的健全才制定各类齐全的条文。如果繁杂项目的规定、严密的技术程序不是有利于行政效率的提高,那么规章制度自身的建立和实施反就损坏了行政效率。

姚子煦:中山大学法学院2002级法律硕士
注 参考书目:
孙柏英等编著:《公共部门的人力资源管理》,中国人民大学出版社额,1999年3月
[美]罗纳德.克林格勒/约翰•纳尔班迪著:《公共部门人力资源管理:系统与战略》(第四版) ,中国人民大学出版社,2001年版
陈新民主编:《新人力资源管理》,中央编译出版社2002年版
徐颂陶:《中国人才战略与人力资源开发》,中国人事出版社,1998年3月版。
苏祖勤 徐军华著:《行政法治》,中国国际广播出版社,2002年2月版