刑法的域外效力辨析
法制与社会发展 发表时间：199804
从公法和私法划分的角度来说，无论依据何种标准，刑法都属于公法的范畴。（注：参见《中国大百科全书·法学》，1984年版，第80页。）而公法就其空间效力而言具有严格的属地性，这一直得到人们广泛的认同。然而，近年来，经常会听到有关公法域外效力的议论，有学者甚至撰文探讨刑事法律冲突问题。（注：例如，《法制与社会发展》
1995年第2期发表的《刑事法律冲突一般理论初探》。）这说明，对刑法的域外效力及有关问题，极有必要重新加以审视，这在理论和实践上的意义是不言而喻的。
一
什么是法律的域外效力？这是首先需要澄清的问题。
按照国际私法学的观念，法律的域外效力是产生法律冲突的前提，因而也是全部国际私法问题的关键。 难怪18 世纪末叶的学者高西（Cocceius
）曾把国际私法称为“法律的域外效力论”（Extraterritorial Effect of
Law）。针对法律的域外效力的含义，有学者曾说：“法律的域外效力是指一国的法律不仅适用于本国境内的本国人，而且也适用于在本国境外的本国人和在本国境内发生的、然后转移到本国境外的法律关系”（注：姚壮、任继圣著《国际私法基础》，中国社会科学出版社1981年版，第22页。），并指出：“国际私法中所讲的法律冲突，也正是在这些法律的域外效力得到别国承认的前提下发生的。”（注：姚壮、任继圣著《国际私法基础》，中国社会科学出版社1981年版，第24页。）这是笔者目前所能看到的关于法律域外效力含义的唯一解释，恐怕也表达了一般人的看法。我们不妨以此为基础，作一些分析。
首先，从语义上讲，所谓“域外效力”，是指在本法域以外产生作用。一项法律具有域外效力，即意味着它可以超越该法律制定者的管辖范围（jurisdiction）而对有关的法律关系发生影响，简言之，就是可以在本法域以外调整有关的法律关系。
其次，从实质上讲，所谓“域外效力”，应是指在本法域以外被适用。一项法律具有域外效力，即意味着它可以被该法律制定者管辖范围以外的司法机构用于处理有关的法律关系，简言之，就是可以被外法域的司法机构适用于有关的法律关系。
最后，基于上述认识，我们才可以说，承认外国法律的域外效力是在内国产生法律冲突的前提。因为，只有当一项法律可以在本法域以外调整有关的法律关系的时候，或者，质言之，只有当一项法律可以被外法域的司法机构所适用，以调整有关的法律关系的时候，才会出现对该有关法律关系，到底是适用该项法律，还是适用法院地法的法律选择问题，而这个问题正是法律冲突问题的核心。这从结果方面逆向证明了我们的上述分析是正确的。
因此，笔者认为，所谓法律的域外效力，是指法律可以在其制定者管辖范围以外被当地司法机构适用的状态。而所谓承认法律的域外效力，则是指一国通过立法或司法的方式接受或认可他国法在内国适用的情形。前引定义的明显缺陷，是没有说明一国法律是由外国司法机构适用于有关法律关系，才可谓“域外效力”这种情况。
在刑法领域，并非经常见到“刑法的域外效力”的提法，这个问题往往是被放在刑法的空间效力里面加以讨论，而刑法的空间效力包括刑法对地域的效力和对人的效力两个方面。论者在述及刑法的域外效力问题时，常常以我国刑法的有关规定为例（注：为了便于说明问题，这里仍以1979年《刑法》条文为依据。参见注③引文，第54页。），具体涉及这样两条：其一，中国公民在中国领域外犯有关罪，而按中国刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，也适用中国刑法；但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外（第5条）。其二，
外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪，而按中国刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法；但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外（第6
条）。类似的规定，在各国刑法中都不难找到，论者以此为据而称刑法也具有“域外效力”。笔者以为，这是值得商榷的。
首先，从立法者本意来说，这种规定旨在惩治在外国的本国犯罪者和保护本国国家和公民的权益，是以国际社会所公认的属人原则和保护原则为根据的。它只是为本国司法机关对有关涉外刑事案件行使司法管辖权提供依据，并指明本国司法机关在对涉外案件进行审理时应适用本国刑法，而无意于使本国刑法在外国被适用，或者使外国法院在审理有关案件时适用内国刑法。这显然与前述法律的域外效力的含义大异其趣。
其次，事实上，也没有哪个国家的法院，在审理刑事案件——尽管是涉外刑事案件——时适用外国的刑法。正如有的学者所说：“刑事审判和民事审判不同。在民事审判中，按照国际私法中冲突规范的规定，本国法院可以适用外国民事法律作为准据法，进行案件审理；而在刑事审判中，没有一个国家的司法机关会以外国刑法作为定罪和量刑的根据。”（注：高铭暄主编《刑法学原理》第一卷，中国人民大学出版社1993年版，第291～292页。）
第三，有学者以前引我国1979年《刑法》中“但书”的规定，来说明“我国刑法也是附一定条件地承认外域刑法的效力的。”（注：见注③引文，第54页。）对此，笔者是有疑虑的。我国《刑法》的上述两条，目的在于阐明我国法院在审理与我国有关的涉外刑事案件时可以适用中国法，至于“但书”里的规定则一方面表明了我国对于犯罪地所在国属地管辖权的尊重，另一方面说明了适用我国刑法的条件。它不能被理解为我国法院在审理涉外刑事案件时要适用犯罪地所属国的刑法来定罪量刑。既然如此，便不能认为我国刑法附条件地承认了外域刑法的效力（域外效力）。如果这样来理解法律的域外效力，那就意味着除非公开声明否定某国某项法律的效力，否则，任何法律都当然具有域外效力。因为按照这种理解，所谓“法律的域外效力”，正是指法律的属地效力，而属地效力是一切法律都当然具有的，属地原则更是确定刑法的空间效力的基础，其他如属人原则、保护原则不过是补充。值得注意的是，1997年修订的我国《刑法》第7条关于属人管辖原则的规定，去除了原《刑法》第5条中“但书”的内容，
从而使我国刑法直接适用于我国公民在我国境外的一切犯罪行为，而没有任何先决条件，因而在这一点上便无所谓“承认外域刑法的效力”可言了。
此外，我国1979年《刑法》第7条的规定，
也被论者视为“从侧面说明我国刑法也是有限地承认外域刑法及外域法院的刑事裁判的影响力（从某种意义上说，这种影响力实质上就是效力）”。（注：见注③引文，第54页。）对此，笔者仍不敢苟同。首先，该条前段规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法处理”。这种规定已经再清楚不过地说明，我国在法律上不承认外国法院的既判力。外国的刑事管辖权同我国的刑事管辖权往往是矛盾的，甚至是不相容的，不能以外国刑事管辖权，取代我国刑事管辖权。刑事管辖只适用本国法，外国判决在我国看来只是一种“事实状态”，而不具合法的效力。其次，该条后段规定：“但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”这种规定表明，我国在对罪犯进行处罚的时候，是考虑到了罪犯已在国外受过刑罚处罚这个事实的。这种考虑，符合我国刑法“罪刑相适应”原则的精神，符合我国刑罚教育、改造、挽救罪犯的宗旨，而不能被理解为是对外域刑法的效力和外域法院的既判力在法律上的承认。（注：参见注⑦引书，
第294～295页。）
通过以上对法律的域外效力的含义和我国刑法有关规定的分析，我们可以认为，刑法，至少在现阶段，是没有域外效力的；刑法的空间效力中关于属人原则和保护原则的内容，与其称为“刑法的域外效力”，毋宁称为“刑法的涉外效力”，因为它们所解决的问题是刑法对涉外刑事案件的适用问题，而不是刑法在本法域外适用的问题。“刑法的涉外效力”，这种提法可谓既恰当准确，又避免了概念混淆。
二
既然刑法无域外效力，那么，刑事法律冲突便无从谈起。因为，按照国际私法（冲突法）学的观念，所谓法律冲突，是指对于同一（民事）法律关系因所涉各国立法不同且都可能对它进行管辖而产生的法律适用上的冲突。法律冲突的出现，除了应具备（民事）法律关系中的涉外因素，各国（民事）法律对同一问题的规定存在歧异等条件外，还必须具备的一个条件，就是（民事）法律具有域外效力，并且各国承认外国（民事）法律的域外效力。这种对法律冲突及其存在条件的理解，也为主张刑事法律冲突的论者所接受。（注：见注③引文，第52—53页。）然而，无须说，在无域外效力，亦无所谓承认域外效力的情况下，刑事法律冲突是不可能出现的。
不妨指出，有学者在探讨刑事法律冲突问题时，无论是论及法律冲突的概念、法律冲突产生的原因，还是论及刑事法律冲突客观存在的理由，都常常提到各个独立互异的法域“竞相要求适用本法域的法律”的情况。（注：见注③引文，第52—53页。）这恐怕是一种误解。因为，法律冲突的产生是以各个独立互异的法域承认他法域法律的域外效力为前提，如果各法域竞相要求适用本法域的法律，那实际上意味着把他法域的法律排除在外，依据属地原则，各法域都只会在本法域内适用自己的法律，而根本不会考虑他法域的法律的域外效力。这样，几个相关法域的法律，根本没有对同一法律关系同时进行管辖，而由受案法院或当事人作出选择的可能性。所以，在各法域竞相要求适用本法域法律的情况下，是不可能产生法律冲突的。
威海市城市管理行政执法局职能配置内部机构和人员编制规定
山东省威海市人民政府办公室
威海市人民政府办公室文件
威政办发 〔2005〕42号
威海市人民政府办公室关于印发威海市城市管理行政执法局职能配置内部机构和人员编制规定的通知
各市、区人民政府，高技术产业开发区、经济技术开发区管委会，市政府各部门、单位：
《威海市城市管理行政执法局职能配置内部机构和人员编制规定》已经市政府批准，现予印发。
二○○五年五月三十一日
威海市城市管理行政执法局职能配置内部机构和人员编制规定
根据《中共威海市委、威海市人民政府关于威海市人民政府机构改革的实施意见》（威发〔2005〕1号），设置威海市城市管理行政执法局，为市建设委员会的内设机构，正处级建制。
一、主要职责
按照《山东省人民政府关于威海市开展城市相对集中行政处罚权工作的批复》（鲁政字〔2003〕536号），市城市管理行政执法局的主要职责是：
（一）行使市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施。
（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权：对在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的行为的；对在城市规划区内进行临时建设，逾期不拆除，以及在批准临时使用的土地上建设永久性建筑物、构筑物和其他设施的行为的；对未经批准擅自设置城市雕塑、建筑小品和大型广告牌行为的。
（三）行使城市绿化管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。
（四）行使市政管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。
（五）行使环境保护管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权：对社会生活噪声污染的；对未采取密闭措施或者其他防护措施，运输、装卸或者贮存能够散发有毒有害气体或者粉尘物质的；对在人口集中地区和其他依法需要特殊保护的区域内，焚烧产生有毒有害烟尘、恶臭气体的物质的行为的；对在人口集中地区、交通干线附近以及当地人民政府划定的区域内露天焚烧秸杆、落叶等产生烟尘污染物质行为的；对饮食服务业违反规定排放油烟、在城区内露天烧烤食品污染环境等行为的；对向城市水体排放、倾倒工业废渣、城市垃圾和其他废弃物行为的；对建设施工造成大气污染行为的。
（六）行使工商行政管理方面法律、法规、规章规定的对在城市道路、公园、广场等公共场所无照商贩和违反规定随意摆摊设点行为的行政处罚权，对涉嫌无照经营行为查处时，可以查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产（商）品。
（七）行使公安交通管理方面法律、法规、规章规定的对侵占道路行为的行政处罚权，对在道路上违章停放车辆，驾驶员不在现场或拒绝将车辆移走的，可以锁定机动车车轮或者将车辆拖至不妨碍交通或指定的地点。
（八）承办市委、市政府交办的其他事项。
二、内部机构
根据上述职责，市城市管理行政执法局机关设4个职能科室。
（一）办公室。协助局领导组织协调机关日常工作；拟定工作制度和工作计划并监督检查实施情况；负责机关文秘、档案、保密、保卫、接待、信息、后勤和综合性材料的起草工作。
（二）执法管理科（挂宣传法制科牌子）。负责制定行政执法工作规划、计划并组织实施；负责综合协调与城市管理相关执法部门的工作联系；组织协调各执法监察大队开展行政执法监察工作和大型整治行动；负责督导环翠区、高区、经区环境卫生督察工作；负责行政执法工作的业务指导、信息上报和经验总结。负责有关城市管理行政执法规范性文件和规章制度的起草工作；负责行政执法证件的管理；负责有关法律、法规、规章和政策及全市城市管理行政执法工作情况、重大执法活动的宣传工作；负责组织全市执法监察队伍的业务培训；负责对行政执法工作规范化的指导监督。
（三）财务装备科。负责机关和直属单位的财务、国有资产管理和内部审计工作；负责罚没款上缴的监督工作；负责执法监察队伍专用装备的计划、配置、保养及更新工作。
（四）政工科（挂督查科牌子）。负责机关和直属单位的党群、人事、计划生育、社会治安综合治理和精神文明建设工作；负责对各执法监察大队开展城市管理行政执法工作情况进行监督检查和业务考核；负责全市执法监察队伍的行风建设；负责受理对执法监察人员违纪行为的调查处理工作；负责群众来信来访工作，协调各执法大队对群众投诉、举报的查处。
三、人员编制
市城市管理行政执法局机关行政编制16名。可配备局长1名，副局长3名，科级领导职数4名。
四、其他事项
（一）撤销市城建监察支队，在市城市管理行政执法局下设5个大队，均为财政全额预算管理的正科级事业单位，编制总额120名。原市城建监察支队现有在编在职人员划分到5个大队管理。
1.市城市管理执法监察第一大队，编制25名，可配备大队长1名，副大队长2名，负责昆明路以北环翠区辖区内的执法监察工作。
2.市城市管理执法监察第二大队，编制30名，可配备大队长1名，副大队长2名，负责昆明路以南、平度路以北环翠区辖区内的执法监察工作。
3.市城市管理执法监察第三大队，编制25名，可配备大队长1名，副大队长2名，负责高技术产业开发区辖区内及有关镇的执法监察工作。
4.市城市管理执法监察第四大队，编制25名，可配备大队长1名，副大队长2名，负责经济技术开发区辖区内的执法监察工作。
5.市城市管理执法监察第五大队，编制15名，可配备正副大队长各1名，负责温泉、桥头、草庙子等镇的执法监察工作。
（二）市公安部门要积极支持配合市城市管理行政执法工作，对以暴力方式阻碍城市管理行政执法人员依法执行公务的，要依法处理。
（三）已明确由市城市管理行政执法局行使的行政处罚权，有关部门不再行使，仍然行使的，作出的行政处罚决定无效。
