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国际商事仲裁的派生仲裁请求权

中国政法大学研究生 姬晓红

在国际经济贸易交易中，当事人有充分的自由选择适当的争议解决方式，仲裁作为其中的一种重要方式，在世界范围内被广泛承认和采用。仲裁是指双方当事人在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将争议交给第三者作出裁决，并约定双方有义务执行该裁决的一种解决争议的方法。在国际商事仲裁中，为了保护当事人各方的实质权利，出现了派生仲裁请求权。本文拟对该请求权的基本理论作一简述。
一、派生仲裁请求权的概念
探析国际商事仲裁的派生仲裁请求权，不能不首先涉及到派生诉讼权，又称派生诉讼提起权的相关问题。
　　 派生诉讼权是指当公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时，具备法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起诉讼的权利。在通常情况下，当公司的利益受到侵犯时，只有公司本身才可以提起诉讼。然而，当公司的控制者或者部分股东不顾其他股东的反对，做出不利于公司的行为，并因此使得无法或难以以公司名义起诉时，股东便可以代表公司起诉。股东的此种诉讼权系由公司的原始诉讼权派生而来，是一种派生的诉讼权。
　　 在仲裁中，与法院诉讼中的派生诉讼权一样，存在着“派生仲裁请求权”的问题。
在公司与他人之间没有订立仲裁协议的情况下，公司股东的请求权基本上不存在什么问题。因为公司与他人之间没有仲裁协议，其之间的争议本应该依照有关法律规定，诉诸有关法院解决。而当公司怠于提起诉讼时，各国法律一般都明确规定或承认，股东可以依照有关要求，取得公司的诉讼权，在法院代表公司对他人提起诉讼， 也就是说，从公司原始的诉讼权可以派生出股东代表公司的诉讼权。然而，在公司与他人订立有仲裁协议的情形下，公司原始的请求权利显然不是向法院提起的诉讼权，而是向仲裁机构或仲裁庭提出仲裁申请的仲裁请求权。在这种情况下，如果股东无视公司与他人之间订立的仲裁协议，排除仲裁请求权的行使，仍然让代表公司到法院行使派生诉讼权，该股东所行使的派生的诉讼权，将是“无源之水，无林之木”。所以，当公司与他人订立有仲裁协议，而又怠于对他人行使仲裁请求权时，股东此时代表公司提起请求的权利，应该是公司原始仲裁请求权所派生的仲裁请求权，而不再应该是向法院提起诉讼的诉讼权。
二、派生诉讼请求权存在的价值
当公司与他人存在交易关系，他人对公司利益有侵害行为时，公司有可能因种种原因而怠于对他人行使仲裁请求权。这里所指的“他人”，无外乎是两类人，一是与公司有交易关系的公司股东，二是与公司有交易关系的公司股东以外的人。由此，股东之所以代表公司行使仲裁请求权将出于两种主要原因：一种原因是，与公司有交易关系的股东在交易中有侵害公司利益的行为，自然不会同意或愿意公司针对自己提起仲裁请求，从而可能造成公司怠于依据仲裁协议行使仲裁提起的权利；另一种原因是，虽然与公司发生交易关系的人不是股东，即股东以外的人，但公司部分股东与该股东以外的人之间有利害关系，该部分股东不同意或不愿意对该股东以外的人提起仲裁，造成公司怠于对股东以外的人行使仲裁请求权。
虽然仲裁本质上是合意的体现，也就是说，双方当事人必须以仲裁协议的方式确定同意仲裁，这是仲裁的原则和基本的出发点，但是，这并不排除在合理和必要的情况下，将仲裁条款的适用范围和作用扩大到表面形式上未签约的第三方。 在可提起派生请求的事项上，如果公司与他人之间订立有仲裁协议，而公司因其股东内部原因或其他原因怠于提起仲裁请求，少数股东或部分股东应该可以援引公司与他人订立的仲裁协议作为形式上的申请人对他人提起仲裁。为了保护部分股东，特别是少数股东的利益，在程序上做此种变通是必要的， 也是有充分依据的。我们没有理由否定公司各股东就解决公司与他人（包括股东和股东以外的人）之间纠纷所表示的仲裁意愿。
三、派生仲裁请求权与“揭开公司面纱”学说
　　 在仲裁实践中，有一种看法认为，如果公司怠于对其股东提起仲裁请求，公司其他股东只能向法院提起诉讼。其理由是，公司是一个独立的法人或实体，具有独立的人格，股东无权代表公司对有侵害行为之他人行使仲裁请求权。此种观点是值得商榷的。
公司与股东之间的关系是一种有别于公司与其他非股东当事人之间的关系，公司是股东的组成体，股东是公司的有机组成部分，股东在公司中享有经营管理权、分配权等多项权利，同时负有相应的义务，不宜僵化或机械的看待公司与股东之间的关系。以机械的或僵化的观点看待公司与股东之间的关系，绝然否定股东代表公司行使仲裁请求权，将会使公司与他人之间订立的仲裁协议流于形式，形同虚设。
可以设想，当某股东对公司利益有侵害行为而其他股东提出仲裁之动议时，该侵害公司利益之股东面对此项针对自己提出的动议，肯定是不会同意的。这是因为“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。” 当然，也许会出现以下情形，虽然侵害公司利益之股东运用其权力反对针对自己的提请仲裁的动议，但公司的印鉴掌握在其他股东手中，甚至公司董事长也是其他股东委派人士在担任，因此，其他股东照旧可以在仲裁申请书上盖上公司印鉴，签上董事长的姓名，在表面形式上能够做到公司告股东。但究其实质，显然同股东告股东并无区别。更何况在实践中，能具备此种条件，并能做到此步田地的事例毕竟是极少数。
　　 “撩开公司面纱”学说的结论原本主要是：在特定情形下，不承认公司的独立责任，要求公司股东对公司行为承担连带责任，以避免公司股东借公司之独立人格或滥用公司人格的法律性质，逃避股东应予承担的责任，形成公司与公司相对人之间利益的失衡。也就是说，适用“撩开公司面纱”学说，其责任的指向是公司股东。与此有所不同的是，参照“撩开公司面纱”的学说探析、解释公司与他人交易所产生的派生请求权问题，其责任的指向是公司的相对人，是要公司的相对人对公司承担责任。不过，二者的责任指向虽然不同，但都有一个共同的目的，就是通过分析公司与股东之间的关系，将公司的面纱撩开，避免股东利用公司之独立人格逃避其应承担的责任货或义务，实现法律对“正义”价值的追求。
　　 公司是从合营契约这种平面的契约关系上升到立体的公司实体关系的产物，合营契约作为公司组织机构的内部关系在公司成立后亦将与公司并存。公司所具有的这种契约关系和公司人格关系的二重组织性，以及公司股东之间的协同作用所表现出的机能上的特殊性和运作上的特殊性，使得与公司相关的法律关系错综复杂。公司不过是公司组成者之间契约上升的一种类型，是其之间合营所需的一张面具。由于公司通常采用有限责任公司形态，因而常常使人容易忘记这是一张面具。 “人”这一概念意味着自由的主体，法人或实体也是自由主体。可是，公司组成的特殊性，决定了它自诞生时起，作为独立人格的自由便受到制约，就是说，它在作为出资人的股东之间达成的共同运作的合意这一制约下，至少在一定程度上被剥夺了自由。
　　 公司怠于行使仲裁请求权，显露出了公司“面具”下的真实的一面，说明了公司的独立人格所受到的约束和公司自由的被剥夺，它生动地验证了“撩开公司面纱”学说所具有的重要意义。如果说，公司的独立人格和完全自由因公司本身的结构和内部组织形式以及部分股东滥用公司之独立人格而无法得到保证的话，那么，公司其他股东的权益，包括实现其仲裁愿望的权利，就应当通过法律手段加以保护，而不应有意无意的设置障碍，给权益已受到侵害的其他股东再雪上加霜。

辽宁省鞍山市人民政府


鞍山市人民政府令第66号


　　《鞍山市民办学校管理暂行办法》经１９９７年４月２８日市政府常务会议通过，现予发布施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　市长：　张利藩
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　一九九七年六月十九日
　　　　　　　　　　　 鞍山市民办学校管理暂行办法

第一章　总则





　　第一条　为加强我市民办学校管理，促进和引导民办学校健康发展，依据《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国义务教育法》、《中华人民共和国职业教育法》，结合我市实际制定本办法。


　　第二条　本办法所称民办学校，指鞍山行政区域内的企事业单位、民主党派、社会团体、公民个人，采取国有民办、民办公助、个人办学及与境外合作办学等多种形式，依法申办的全日制中小学校、全日制职业学校。


　　第三条　各级人民政府对民办教育事业应当积极鼓励，大力支持，正确引导，加强管理。各级教育行政部门应根据经济和社会发展需要，把民办学校纳入地方教育规划，对民办学校的布局、专业设置、层次结构，进行统筹规划、合理安排。


　　第四条　兴办民办学校必须坚持“教育为社会主义建设服务”的办学方向，全面贯彻国家的教育方针，保证教育质量，培养德、智、体全面发展的社会主义建设者。坚持公益原则，不得以营利为目的。


　　第五条　市、县（市）、区教育行政部门是民办学校的主管部门，负责民办学校的管理和监督工作。

第二章　设置标准





　　第六条　申请办学的单位及个人，必须具备以下条件：
　　（一）单位具有法人资格。公民个人具有本市常住户口，并具有完全的民事行为责任能力；
　　（二）有与办学层次、教学规模相适应的专用教学场所和能满足教学要求的附属设施（实验室及音、美、劳技等专用教室）；
　　（三）教学仪器设备、图书、劳动教育设施和体、音、美器材符合办学层次要求，中小学农村不低于义务教育的二类标准，城市要达到义务教育的一类标准。
　　（四）开设外语、微机课的学校要有标准的语音室和微机室。对培养有特长学生的学校要有专业场地和设备；
　　（五）寄宿学校应有独立的学生宿舍，学生每人居住面积不少于２．５平方米，每间不得超过８人；
　　（六）有专供学生用餐的学生食堂，食堂面积每名学生不少于１．５平方米；
　　（七）学生活动场地每名学生不少于５平方米；
　　（八）有完善的规章制度；
　　（九）有相应的建校资金。


　　第七条　民办学校实行董事会或校务委员会领导下的校长负责制。根据需要合理设置管理机构，并配备必要的专职管理人员。


　　第八条　民办学校应配备专职校长。中学（含职高）校长必须具有大学本科以上文化水平，小学校长具有大学专科以上文化水平，具有５年以上领导工作经验，并经岗位培训取得合格证书。离退休人员，要身体健康，能坚持正常工作。民办学校正、副校长要报市、县（市）、区教育行政部门备案。


　　第九条　民办学校要健全党、政、工、青、学生会组织，小学要建立少先队组织，开展各种组织工作。


　　第十条　民办学校要有一支与办学层次、规模相适应、素质较高、结构合理、相对稳定的教师队伍。

第三章　申请与审批





　　第十一条　申请举办民办学校，应当向教育行政部门提交下列材料：
　　（一）申请报告（含办学方案）；
　　（二）董事长、校长资格证明文件（简历、学历、职称、身份证复印件）；
　　（三）办学经费来源及证明文件（验资证明）；个人办学有经过公证的经济担保单位或个人；
　　（四）师资来源及教师名单；
　　（五）学校名称、校址、规模、招生范围及发展规划；
　　（六）学校章程、董事会章程及必要的规章制度。
　　（七）与境外组织或个人合作举办的学校，按国家有关规定办理。


　　第十二条　申请举办民办初中、小学者，要在每学年开学前６个月向拟办校址所在县（市）、区教育行政部门提交《办学申请》及有关文件，经审核同意后报市教育行政部门审批。申请举办职业高中的，直接向市教育行政部门提交《办学申请》及有关文件。教育行政部门在受理申请一个月内对申请单位进行实地考察及可行性论证，以书面形式做出批准或不批准答复。申请举办民办高中的，市教育行政部门审核同意后报省教育行政部门批准。对批准的民办学校由市教育行政部门颁发《办学许可证》。

第四章　管理与监督





　　第十三条　民办初中、小学由所在县（市）、区教育行政部门管理，民办高中和职业高中由市教育行政部门管理。
　　公办学校在不影响本校正常教学的前提下，可为民办学校提供帮助。


　　第十四条　民办学校的校名应体现其性质、层次，前边一律冠以“民办”字样。


　　第十五条　经批准的民办学校，在土地征用（用于建校）、建筑校舍、兴办校办企业等，与公办学校同样享受国家有关优惠政策。


　　第十六条　市教育行政部门对民办学校定期或不定期进行检查评估，并进行业务指导。


　　第十七条　民办学校要严格执行国家教育教学计划，不得擅自变动计划、增减课时，不准搞违背规定的补课。


　　第十八条　民办学校要建立健全学生档案。新生入学后，学校要将学生名册报市、县（市）区教育行政部门备案。


　　第十九条　民办学校对在校生的学籍要按照国家有关规定管理，学生转学要履行转学手续，按有关规定给予办理，不得以任何借口阻碍和拖延。


　　第二十条　民办学校学生，参加教育行政部门组织的统考、会考、毕业和升学考试，凡因学籍管理不善，影响学生考试的应由学校自行负责。


　　第二十一条　民办学校的学生，在校期间在评优、升学等方面与公办学校学生享有同等待遇。


　　第二十二条　民办学校学生毕业，颁发由各级教育行政部门统一印制的毕业证，并承认其相应学历。


　　第二十三条　民办学校不得设分校和校外办学点，也不得将本校承担的教育教学任务委托其它单位或个人实施。


　　第二十四条　民办学校招生必须按批准的规模、层次招生，不得随意改变招生对象，扩大招生范围，学校的招生计划需经教育行政部门批准。


　　第二十五条　民办学校的招生广告，须经市教育行政部门审核、市工商行政管理部门批准后方可刊发、播放。


　　第二十六条　民办学校可聘用在职或离退休教师，也可到市人才中心招聘。聘用在职教师，须经教师所在学校和地区教育行政部门批准，聘用期一般不得少于一年。


　　第二十七条　在职教师应聘到民办学校，教师人事工资关系应同时调到聘任单位。初中、小学教师的人事档案由县（市）、区教育行政部门统一管理；高中、职业高中教师的人事档案由市教育行政部门统一管理。


　　第二十八条　民办学校聘任的教职工，聘任期间的工资及福利待遇由聘任学校负责。


　　第二十九条　民办学校所聘用的在职或招聘的教师可参加职称评定和市、县（市）、区组织的教师荣誉称号评选，待遇由聘用学校负责落实。


　　第三十条　学校应有健全的财务管理制度，配备专（兼）职财会人员，并接受教育行政部门和财政、审计部门的监督、审计。


　　第三十一条　民办学校收取各种费用，须经市教育行政部门审核，市物价部门批准后，按规定标准收取。


　　第三十二条　民办学校必须严格执行国家各项财务管理政策、法规，对自有资金、捐助资金、物资、学杂费、学校固定资产等要认真进行财务管理。


　　第三十三条　民办学校所收的学费必须用于教育教学和学校管理工作，结余部分应用于改善办学条件，不得以任何借口侵占、挪用。
　　民办学校每年要按所收学费的５％向教育行政部门交纳管理费。其中：小学、初中学费的３％交县（市）、区教育行政部门，２％交市教育行政部门。


　　第三十四条　民办学校变更学校名称、更换办学负责人、扩大招生范围、办学规模、调整专业和教学计划等应报市教育行政部门批准。


　　第三十五条　民办学校因故终止，应在终止前６个月向教育行政部门提出书面申请和终止方案。批准终止的，教育行政部门会同审计部门对其资产进行清算，清算后的资产处理，优先安排学生就学安置费、教师、职工工资和应退回的学费等。如资不抵债，其亏损部分由办学单位或个人承担。

第五章　奖励与处罚





　　第三十六条　各部门要积极鼓励、支持民办教育事业，对办学指导思想端正，办学成绩突出的学校和个人予以表彰和奖励。


　　第三十七条　违反本办法，有下列行为之一的，由教育行政部门给予处罚：
　　（一）未经批准，擅自筹办、建校招生的，予以撤销，有违法所得的，没收违法所得；
　　（二）对教学管理混乱，教学质量低劣的，予以警告、限期整改或取消其办学资格；
　　（三）办学条件不达标，连续两年评估不合格的，停止招生。

第六章　附则




　　第三十八条　本办法由市教委负责解释。


　　第三十九条　本办法自公布之日起施行。