国企改革中债转股法律问题探讨
贵州铝厂法律事务处 梁鸣鸿
1999年8月国家经贸委负责人在接受记者采访时公布了债转股方案，这一消息见报后，仁者见仁，智者见智，一时间炒得沸沸扬扬。所谓债转股，就是将国有商业银行不良资产的一部分，即国有企业欠国有商业银行的无法或不能按期归还的借款中的一部分，转为金融资产管理公司对国有企业的投资（即股权）。债转股是化解我国银行风险、改善国有企业资产负债结构的一项战略决策，做得好，将使我国的国有银行和国有企业在健康的财务基础上参与国外竞争；做得不好，负面影响也相当大。因此，必须按照市场经济规则和国家有关规定，认真组织实施，规范操作。本文仅就债转股中的几个法律问题作简要论述。
一、金融资产管理公司的法律地位
通过一个机构来实现银行的债权转股权，是国外大多数国家的通行做法，而这一机构往往具有官方政府机构的性质。美国八十年代初成立的清算信托公司（Resolution Trust Corporation简称RTC）扮演清算主的角色，专门清理储贷协会危机后残存的资本。1998年韩国受亚洲金融危机的冲击，决定启用资产管理公司的工作程序，收购低于法定标准的贷款、可疑贷款和沉淀贷款。大多数国家的法律禁止银行向企业直接投资，在银行持有企业的不良债权时，只能通过类似的机构来解决。我国的法律也禁止商业银行向企业进行投资，因此，成立金融资产管理公司来负责债转股事宜，与国际上的做法大体一致。
在我国，继信达资产管理公司成立后，华融、长城、东方三家公司也获准组建。这四家资产管理公司使用中央银行提供的贷款和向商业银行发行债券筹集来的资金收购并经营建设银行、工商银行、农业银行和中国银行的不良资产。金融资产管理公司利用自己的特殊法律地位和专业化优势，综合运用出售、置换、资产重组、债转股、资产证券化等方法，对贷款以及抵押品进行处置；对债务人提供管理咨询、收购兼并、分立重组、包装上市等方面的服务；对确属资不抵债的、需要关闭破产的企业申请破产清算。在企业经济状况转好后，可以通过上市、转让或企业回购的形式收回收购不良资产占用的资金，其以“贱买贵卖”为最高哲学。金融资产管理公司同银行在财务上完全分开，具有独立法人地位。
金融资产管理公司收购银行剥离出来的不良资产有一定限制，即1995年底以前发生的、尚有收回可能的部分。1996年以后的银行不良资产，因为银行已经商业化运作，不属于债转股的范畴。由此看来，金融资产管理公司扮演的是国有资产运营人的角色，与国资局授权经营国有资产的国有资产管理公司有异曲同工之处。虽然都是经营国有资产，但国有资产管理公司的运作方式是用授权的国有资产以国有股或法人股形式向若干公司投资入股，可以根据需要增大投资，目的在于最大限度地使国有资产保值增值。而从金融资产管理公司的运作来看，其目的在于最大限度地收回收购不良资产所占用的资金，一旦债务人经营情况转好，即转让其债权或股权，而不会增大投资。
二、银行债权转让中的法律问题
债转股涉及到合同转让问题。合同的转让是一方当事人将本人的合同权利转让给第三人，其特征是合同的主体发生变更而合同的性质与内容（客体）未发生任何变化。各国法律都允许合同转让，只是某些合同禁止转让，合同转让的内容和手续，各国法律规定不尽一致。
合同转让包括两种情况，一种是债权转让，一种是债务承担。债权转让是指债权人将其债权转让给第三人，按民法规定，债权的转让不经让与人把变更的事实通知债务人，对债务人不发生效力，即债权的转让以通知债务人为必要条件。实践中，债转股的实施分两个步骤：一是银行将其对企业的债权转让给金融资产管理公司；二是金融资产管理公司将受让来的债权转变为对企业的股权。银行与金融资产管理公司之间的债权转让须符合以下条件：（1）银行与企业签订的借款合同中不禁止合同权利的转让。如果借款合同中有该类禁止条款，银行与企业应签订补充协议，对该条款进行变更或者废止。（2）借款合同中规定有专属于借款人（银行）享有的从权利的，该从权利仍由银行享有，企业仍向银行履行。（3）银行在转让债权时负有将该事项通知企业之责。
在国际商业贷款实践中，债务人对债权人转让债权的权利往往加以限制，以保护自己的利益。在债转股实践中，当然不存在象国际商业贷款那样的利害关系，但是，债转股的目的是减轻银行和国有企业的负担，如果银行把债权转让给金融资产管理公司后，后者不实行债权转股权的措施，则企业没有从中取得利益，虽然它不能阻止银行转让债权，但仍可能提出异议。因为某些贷款的发生并不仅仅意味着一笔款项的流转，也包含着借款人与贷款人之间的良好信誉合作关系，可能存在着某些因素致使借款人不愿意向债权的受让人履行债务。
三、金融资产管理公司与企业的关系
金融资产管理公司承接银行的不良债权后，虽然有若干的运作方式，但债转股是其现阶段的重点。从企业的角度看，将债权转变为股权，是金融资产管理公司收购银行不良债权的前提。因此，如果说银行与企业的关系是债权债务关系的话，那么金融资产管理公司与其也就是持股与被持股或控股与被控股的关系了，原来的还本付息转变为按股分红。
1．股东权利的取得
银行将债权转让给金融资产管理公司后，金融资产管理公司取得的是对企业的债权，要将债权转为股权，应区分不同的情况进行操作：
（1）企业还没有改制为公司的。企业没有清产核资，财产没有划分为等额股份，金融资产管理公司享有的债权应占企业资产的比例不能真实地反映出来，也就不能正确确定分红比例。此种情况下，企业应剥离非经营性资产和富余人员，清产核资，确定股权比例。
（2）企业如果已经实行公司制改造的，金融资产管理公司的债权转股权，涉及到公司增资扩股问题。按照《公司法》的规定，公司注册资本的增加应当由股东会或股东大会作出决议。需要提出的是，债转股不同于发行新股，虽然都是在原股份数额的基础上有增加，但实质却不一样。从“资产=负债+所有者权益”这一资金平衡公式上看，发行新股表现为公式两边的数额都等量地增加，而债转股情况下，公式中资产的数额不变，负债减少，所有者权益等额增加。
2．股东权的行使
金融资产管理公司享有的股权应届定为《公司法》中规定的权利：（1）与其他股东一样享有权利，同股同权，不属于优先股。原来为贷款进行担保的抵押物、质押物（权）不再具有担保性质，不作为金融资产管理公司股权的担保。（2）金融资产管理公司不享有对企业财产的支配权，不能直接处置企业财产，只享有相应股份份额财产的终极所有权。
实践中，企业的股东虽然各不一样，但对企业的重大事务起决定性影响的是大股东，而这些股东大都对该企业的行业特点和经营管理较为了解。金融资产管理公司成为企业股东后，势必引起企业决策权力的重组。一方面，金融资产管理公司委派的董事能否具有足够的相应的经营管理知识来行使决策权，这是事关企业兴衰的大事。另一方面，如果金融资产管理公司不直接参与企业决策，那么它就须防备发生“代理问题”。所谓“代理问题”，就是在委托代理制下，代理方中的经理阶层利用委托方赋予他的权利而谋取私利，导致委托方的利益受到损害的行为。
3．股权的转让
金融资产管理公司作为阶段性的持股者，最终是要让所收购的不良资产全部消解掉，即要进行股权退出工作。因此，在企业经营状况转好后，其享有的股权是要转让出去的，这种转让应当符合公司法的规定。如果企业改制为股份有限公司的，那么金融资产管理公司就不能将股份转让给该企业，而只能转让给其他股东或其他企业。如果企业是有限责任公司，除了金融资产管理公司外只有一个股东的，该股东对金融资产管理公司将转让的股份没有购买权，否则将导致一人公司的出现，从而违反公司法的规定。
四、债转股对社会的影响
其一，债转股影响社会信用。债转股固然可以暂时改善企业的资产负债结构，有利于企业的稳定经营和良性运作，但如果做得不好，却容易形成新的“赖帐经济”，改变其从“呆帐经济”走向“信用经济”的初衷，从而变成债务回收站。机制设计有误或者实施出现差错时，会成为“债务大赦”，使地方政府和企业形成有债务一笔勾销的想法，从而千方百计地争取这顿“免费午餐”。原本可以按时还本付息的企业会认为银行贷款早还不如晚还、晚还不如不还，也想坐等债转股，“借债还钱”的道德观念将受到极大冲击，“赖帐经济”初现端倪。六十年代我国对农民豁免农贷时，曾带来过这样的负效应。防止出现这种情况的办法就是严格区分能转同不能转、过去和今后的界限，实行衡量指标量化、公开化，避免低质量企业鱼目混珠，乘机赖帐。
其二，债转股形成新的不公平竞争。债转股只是在部分有良好项目支撑的企业中进行，实质上有使这些企业在财政支持下，在盈利时分期偿还债务的意思。按市场竞争原则，机遇对每一个主题都应是平等的，然而，只有部分企业有此殊遇，这不仅造成了国有企业和非国有企业之间的不公平竞争，而且国企之间也不平等，未实行债转股的企业负担重，从而在市场竞争中处于劣势，势必又会造成另一批企业的亏损。
虽然债转股只是国有企业改革中的一种阶段性措施，直至把不良资产全部出售完毕为止，它的历史使命是短暂的，但是，我们应当对改革中出现的新事物予与充分的研究，努力避免其负面影响，使其发挥应有的积极作用，为国有企业扭亏增盈，实现脱困目标作贡献。
参考资料：
1．《改善国有企业资产负债结构的重要举措——正确认识和实施债转股》，赵海宽，《人民日报》1999年11月30日第九版。
2．《冷眼看“债转股”》，张素华，《经济与法》2000年第1期。
3．《美、韩等国实现债权转股权的制度设计》，乔新生，《经济与法》2000年第10期。
4．《贸易国际惯例》，龚利平、曹鸿翔，贵州人民出版社1992年版。
潮州市规范性文件制定办法
广东省潮州市人民政府
潮府［２００１］４３号
印发《潮州市规范性文件制定办法》的通知
各县、区人民政府，枫溪区管委会，市府直属各单位：
现将《潮州市规范性文件制定办法》印发给你们，请认真贯彻执行。
潮 州 市 人 民 政 府
二ＯＯ一年十一月十三日
潮州市规范性文件制定办法
第一章 总 则
第一条 为规范抽象行政行为，提高规范性文件的质量，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据《中华人民共和国立法法》等有关规定，制定本办法。
第二条 县级以上人民政府及其同级行政部门制定规范性文件，适用本办法。
第三条 本办法所称规范性文件是指在特定地域范围内具有普遍约束力，由行政机关制发的规范行政相对人行为规范文件的总称。
规范性文件包括政府规范性文件和部门规范性文件两大类。
第四条 规范性文件规定的事项必须是执行上级法律、法规、规章规定的事项。
第五条 制定规范性文件应与当地实际相结合，并具有可操作性；应坚持合法、合理、适度的原则；应体现民主性、科学性，且有利于提高工作效率。必须依照本办法规定的权限和程序进行。
规范性文件不得任意设定行政处罚、行政审批、行政许可、行政收费等。
第二章 政府规范性文件
第六条 对于涉及多个部门职能或属于地方性事务的，应由人民政府制定规范性文件。
第七条 申请制定政府规范性文件可由行政管理部门根据实际管理的需要向同级人民政府法制工作部门提出，由人民政府法制工作部门统一制定年度《规范性文件制订计划》，报人民政府批准后实施。
第八条 《规范性文件制订计划》应根据社会发展总体规划，结合地方实际，科学、合理地制定。
未列入计划的，原则上不予受理。
第九条 政府规范性文件一般由相关部门单独代拟或联合代拟。
代拟规范性文件之前应进行周密的调查研究和论证，听取基层和相关部门的意见。
第十条 对于涉及面广、内容复杂的规范性文件，可由人民政府法制工作部门组织代拟。
第十一条 代拟稿由草拟部门负责法制工作的机构审核并由部门主要负责人签署后，直接报人民政府法制工作部门审核。
人民政府法制工作部门在审核规范性文件过程中，认为规范性文件有下列情形之一的，经法制工作部门主要负责人批准后，予以退回：
（一） 文件只是简单重复法律、法规或规章的规定。
（二）单纯规定本部门行政许可、行政审批或行政收费的；
（三）没有法律、法规或规章依据的；
（四）未列入年度计划且非当前工作需要的。
第十二条 虽未列入《规范性文件制订计划》，但属根据工作实际需即时加以规范的，由有关部门或人民政府法制工作部门根据有关法律、法规，结合本地实际代拟或组织草拟，由法制工作部门按程序办理。
第十三条 政府规范性文件在审核过程应征求有关部门及基层单位的意见，对于合法或合理可行的意见应充分予以考虑采纳。
第十四条 规范性文件规定的事项涉及多个部门职能，经征求意见后未能达成一致意见的，由人民政府法制工作部门召集相关职能部门进行协调。
第十五条 对于涉及行政许可、行政审批、行政收费、公用事业最低收费等事项的规范性文件，应当进行听证或论证。
听证会或论证会由人民政府法制工作部门负责主持，代拟稿单位作为听证会或论证会的答辩人派员到会答辩。
第十六条 召开听证会应提前15天以上向社会公布，允许公民参加。
听证会公布事项包括：听证会议题、讨论稿全文、听证会的时间、地点等。
第十七条 政府规范性文件一般由政府常务会议或全体会议讨论通过。
第十八条 人民政府法制工作部门应向本级人民政府提出书面审核报告和草案修改稿，代拟单位应提出书面草拟说明，供常务会议或全体会议决定时参考。
草拟说明应包括草拟的目的、规范的对象和所依据的法律；审核报告应对草案审核修改的主要问题作出说明。
第十九条 政府规范性文件应由政府行政首长签发。
第二十条 政府规范性文件签发后，以人民政府文件形式下发到各有关单位，并应在本行政区域内公开发行的刊物上全文公布。
第二十一条 政府规范性文件除授权有关部门解释外，由同级人民政府法制工作部门负责解释。
规范性文件解释由负责解释的部门主要负责人签署并以部门正式文件的形式作出。
第二十二条 经授权的部门对规范性文件的解释应在正式作出之前送同级人民政府法制工作部门审查。
第二十三条 政府规范性文件应规定明确的施行日期。政府规范性文件自公布至施行应有一个适当的缓冲期。
第三章 部门规范性文件
第二十四条 属于部门行业管理的事项，可由部门单独或联合制定规范性文件予以规范。
第二十五条 部门规范性文件应由部门法制机构或者负责法制工作的机构审核。
第二十六条 属于向社会公布，要求周知的部门规范性文件在签发前应送同级人民政府法制工作部门审查。
第二十七条 部门规范性文件应当由局务会议讨论通过，并由部门主要负责人签发。
第二十八条 部门规范性文件签发后，应当在本行政区域内公开发行的刊物上全文公布。
第二十九条 部门规范性文件的解释由制定部门负责法制工作的机构负责，经部门主要负责人签署后以部门正式文件作出。
第三十条 部门规范性文件应规定明确的施行日期。部门规范性文件自公布至施行应有一个适当的缓冲期。
第四章 备案与审查
第三十一条 规范性文件应于发布之日起20天内按以下规定上报备案：
（一）政府规范性文件，报上一级人民政府备案；
（二）部门规范性文件，报同级人民政府备案；
（三）两个或两个以上单位联合制定的规范性文件，由主办单位报同级人民政府备案。
（四）实行垂直管理的部门规范性文件，报同级人民政府备案的同时报上一级主管部门备案。
第三十二条 报送备案的规范性文件，应包括正式文件5份、起草说明、审核说明和备案报告各1式3份。
起草说明的内容应包括：
（一）制定的目的；
（二）法律、法规、规章和上级规范性文件依据或事实依据；
（三）其它说明材料。
报送备案的规范性文件，应为铅印或打印件，不得以会议文件或者文件汇编的撕页报送。
第三十三条 人民政府法制工作部门代表同级人民政府负责规范性文件的备案审查和管理的具体工作。
报各级人民政府备案的规范性文件，迳送该级人民政府法制工作部门办理。
第三十四条 规范性文件审查主要包括：
（一）有无法律、法规、规章、上级规范性文件依据或者事实依据；
（二）是否同法律、法规、规章、上级规范性文件相抵触；
（三）与上级人民政府各部门的规范性文件之间、各级人民政府规范性文件之间和同级人民政府部门规范性文件之间是否矛盾；
（四）规范性文件的制定是否符合法定程序及规范化的要求。
第三十五条 各级人民政府对报送备案的规范性文件认为需要征求所属有关部门意见的，由同级人民政府法制工作部门征集，被征求意见的部门应在限期内回复。
县级政府和部门在工作中如发现规范性文件同法律、法规、规章和上级规范性文件相抵触，或者规范性文件相互之间有矛盾的，应当及时向负责该规范性文件备案工作的人民政府法制工作部门反映。
第三十六条 规范性文件经审查发现的问题，分别按下列规定处理：
（一）规范性文件没有法律、法规、规章和上级规范性文件依据或者事实依据的，由负责该规范性文件备案工作的人民政府法制工作部门提请同级人民政府予以撤销；
（二）规范性文件同法律、法规、规章和上级规范性文件相抵触的，由负责该规范性文件备案工作的人民政府法制工作部门提请同级人民政府予以撤销、变更或责令改正；
（三）部门规范性文件与同级人民政府规范性文件或者其他部门规范性文件相互之间有矛盾的，由同级人民政府法制工作部门进行协调；经协调不能取得一致意见的，由人民政府法制工作部门提请同级人民政府决定；
（四）规范性文件在制定程序及技术上的问题，由负责该规范性文件备案工作的人民政府法制工作部门提出处理意见，转报送该规范性文件的机关处理。
规范性文件的原报机关应在接到前款第（二）、（三）、（四）项有关处理决定或意见的20天内，将处理结果报相应的人民政府法制工作部门。
第三十七条 县级以上人民政府各部门、县（区）人民政府应当于每年一月底前将上年度所制定的规范性文件的目录报负责备案的人民政府法制工作部门备查。
县级以上人民政府法制工作部门应当就规范性文件的制定情况以及备案工作情况，于每年第一季度向本级人民政府提出上一年的年度报告。
第三十八条 对于不报送规范性文件备案或者不按时报送备案的，县级以上人民政府法制工作部门应当通知其限期报送；拒不报送的，由各级人民政府法制工作部门提请同级人民政府给予通报批评，并责令限期改正。
第三十九条 规范性文件的整理和汇编工作由人民政府法制工作部门负责，其他单位和个人无权将规范性文件汇编出版。
第四十条 人民政府法制工作部门应结合地方实际定期对规范性文件进行汇编，方便行政机关以及行政管理相对人查阅和使用。
第五章 修改和废止
第四十一条 规范性文件生效之后，在执行过程中与法律、法规、规章相抵触或已不适应社会发展需要的，应予以修改或废止。
第四十二条 规范性文件的修改或废止可由执行的行政机关向人民政府法制工作部门提出书面建议，或由人民政府法制工作部门根据实际需要提出。
第四十三条 修改或废止规范性文件的书面建议应包括修改或废止的文件、建议修改的条款、文件执行中的实际情况、法律依据等内容。
第四十四条 规范性文件修改或废止方案由人民政府法制工作部门审核后提出正式修改或废止的建议，按规范性文件制定的审批程序报批。
第四十五条 修改或废止规范性文件的决定应由文件的原颁发机关作出。
第六章 附 则
第四十六条 本办法由潮州市法制局负责解释。
第四十七条 本办法自颁布之日起施行。
