合同实务指南(二)
---为合同实务工作者创作(共四部分)
作者 李少华
北京奕明律师事务所合同法律事务部首席律师
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21合同只能约束合同当事人
你与对方订立的合同,只能约束你们双方。
简单的说,合同只能约束在合同上签字或盖章的人,或其有权代表的人。
举例说明;你与对方订立买卖合同约定由对方委托运输公司进行运输,由于运输公司的问题导致不能及时到货,运输公司来时,你无权要求运输公司承担责任。因为你与运输公司之间并没有合同关系。你只能追究对方的违约责任。
22合同订立中的欺诈
自古就有“买卖交欺”之语。我们期望与我们订立合同的当事人和我们一样是诚实守信的,但是现今市场交易欺诈频频出现。我们如何来解决合同中的欺诈?
合同法第五十四条第二款规定“一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立合同的,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
对于合同订立过程中出现的欺诈:
(1)对方在订立合同的过程中故意隐瞒与订立合同的重要事实或故意告知虚假事实,使你产生了错误认识,并基于此错误认识订立了合同。那么这个合同是可以向人民法院申请撤销的。
(2)对于此种情形只能申请向人民法院申请撤销,仅做撤销通知,不生撤销效力。
(3)在订立合同的过程中,对方没有使用欺诈手段,不适用该规定。
(4)在合同的履行过程中出现的欺诈行为,不适用该规定。
(5)向人民法院申请撤销的期限是从你知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使,过期失权,法律不保护躺在权利上睡觉的人。
23合同履行中的欺诈
我们总是朴素的认为,在合同履行中有欺诈行为的应当承担更重的责任。但实际上,我们不能依据《合同法》针对其欺诈行为要求其承担任何额外的责任。
合同履行中的欺诈,最典型的是在合同履行中故意以次冲好,以少冲多。非常遗憾的是,我国《合同法》在故意违约与过失违约所应承担的责任上没有进行特别的规制。对于这种合同履行过程中的恶意瑕疵履行,仅是在《消费者权益保护法》中规定了,在经营者向消费者提供商品或服务有欺诈行为的,要承担1+1的赔偿责任。
举例如下:你与对方订立买卖合同,约定质量等级为一级,数量800件。但是对方在向你交付的却是500件一级产品,另掺杂了300件二级产品。显然,这是一种以次冲好的欺诈行为。但是你只能要求其对此300件予以退换,或其行为致不能达成合同目的时可以解除合同,由此造成的损失由其承担。此时,对方是故意的欺诈或是非故意的(无意中搞错了),在责任的承担上是没有区别的。
24合同订立中的重大误解
合同法第五十四条规定“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。
举例说明:如你与对方订立了买卖合同,双方约定的单价是300元。但是却在合同制作时无意中写成了600元。对此重大误解,应当及时向对方要求对合同文本进行更正,如对方拒不更正,应及时向人民法院申请变更。
第四章 合同的履行
25合同的履行要求。
订立合同后,我们总是朴素的认为只要依据合同办事就行了。原则上是这样的。但对于这个问题,我们应该有更清晰的理解。
合同的履行的原则性要求是——全面、适当。
合同履行的具体要求——做好你应该做的。
26你(或对方)所应该作的,并不只是合同书上写的那些。(这个问题至关重要)
合同就是用来约定你作什么(乙方义务),我作什么(甲方义务),你得什么(乙方权利),我得什么(甲方权利),以及双方如何做,出现问题如何解决的。
关于作什么与如何作的问题,如何确定呢?你(或对方)要如何作才是完全的、适当的履行了合同呢?
你(或对方)所应该作的(有时还包括应该不作的),并不只是合同书上写的那些。
还包括:
(1)法律规定的。(如:《产品质量法》规定的产品质量、包装,质量说明,产品标签的要求)
(2)各方共同达成的以书面或非书面协议中约定的。(如双方订立的补充协议,以及合同履行过程中达成的对合同履行的具体细节、方式的确定。)
(3)双方为完全、适当履行合同依照诚实信用原则应当履行的通知、协助、保密等义务。
(4)双方在合同中未约定,依照合同有关条款、交易习惯应当履行的。
(5)合同中未约定,协商不能补充,依照合同有关条款及交易习惯仍不能确定的,适用合同法中任意条款中规定应当履行的。
关于转发《上海、深圳证券交易所解决计算机2000年问题技术指引》的通知
中国证券监督管理委员会
关于转发《上海、深圳证券交易所解决计算机2000年问题技术指引》的通知
中国证监会
各省、自治区、直辖市、计划单列市证管办(证监会):
现将《上海、深圳证券交易所解决计算机2000年问题技术指引》转发给你们,请迅速发至辖区内各证券专营、兼营机构总部,基金管理公司,以便各有关单位在解决计算机2000年问题的工作中,参照本技术指引,结合本单位的特点,协同计算机开发商,做好系统完善和技术测
试工作,确保证券市场平稳运行。
附:上海、深圳证券交易所关于解决计算机2000年问题的技术指引
各会员单位:
为切实解决沪、深证券交易所及各证券经营机构的计算机2000年问题,现将两交易所联合提出的解决计算机2000年问题技术指引公布如下:
一、目标
解决与证券交易业务有关的计算机2000年问题的目标是:通过对计算机硬件、软件、数据及相关技术环境的分析测试,发现其中存在的2000年问题,经过更换、升级、修改程序和数据,使得计算机系统及环境在公元2000年前后都能正确处理与年份有关的所有数据信息,确
保证券市场的正常运作。
二、原则和要求
为达到上述目标,解决在此过程中可能引发的各类技术问题,各会员单位应以“安全第一、风险最小”为原则。在两交易所组织进行的测试前认真准备,切实做好系统和数据的备份工作。在测试工作中严格按计划进行,做好记录工作。在测试结束后,要认真总结,分析和解决存在的问
题,对系统中的任何变动要反复测试,确保系统稳定运行。两交易所将以会员单位为对象进行测试组织,各营业部要在会员公司的统一布置下进行工作。
三、测试安排
1998年9月26日、27日进行第一次摸底性测试。参加单位为选定的15家会员单位的有关营业部。测试目的是抽样调查,了解测试2000年问题的过程可能带来的技术风险及防范方法。
1998年11月28日、29日进行第二次模拟测试。参加单位为全体联网会员单位。测试目的是协助各会员单位全面了解各相关营业部的计算机2000年问题。
1999年春节休市期间,进行第三次确认性测试。参加单位为全体联网会员单位。测试目的是协助各会员单位了解其相关柜台系统经过升级、修改后解决计算机2000年问题的状况。
1999年6月中旬左右,根据情况决定是否组织第四次测试。
1998年9月12日,召开第一次摸底性测试预备会议。参加对象为选定的15家会员单位。会上将讨论第一次测试的具体事项。以后每次测试前二周,将发出测试的具体项目计划时间表。
每次测试后的二周内,将发布测试结果和总结报告。
四、数据接口规范的修改策略
(一)上海证券交易所
为解决上海证券交易所(以下简称上交所)的计算机2000年问题,参照国家信息产业部的技术建议书、中国证监会计算机2000年问题工作小组《关于中国证券期货业解决计算机2000年问题的提示性建议》,上交所解决2000年问题的策略和数据接口规范如下:
1.策略。上交所内部与年份有关的数据,全部采用4位表示方法;与有关业务单位的数据通信,涉及年份的将全部提供4位年份表示的数据接口;目前使用的2位年份表示,各有关单位可继续沿用(这将不影响解决2000年问题),也可升级到4位年份表示。上交所将提供升级到
4位年份表示的接口处理程序和数据接口规范;对于沿用2位年份表示的约定,上交所采用“5∶5”方式,即以50-99表示1950-1999年,以00-49表示2000-2049年。
2.与上交所交易清算业务有关的主要通信数据(见表1)。
表1
---------------------------------------
序号 | 文件名 | 用途 |有无2000年问题| 使用情况
----|------------|----|---------|------
1 |orders.dbf |交易业务| 有 | 实时交易
2 |inq.dbf |交易业务| 有 | 实时交易
3 |wthdrw.dbf |交易业务| 有 | 实时交易
4 |orders2.dbf |交易业务| 有 | 实时交易
5 |inq2.dbf |交易业务| 有 | 实时交易
6 |wthdrw2.dbf |交易业务| 有 | 实时交易
7 |qbcj128.dbf |交易业务| 有 | 实时交易
8 |gh????.dbf |清算业务| 有 | 交易后清算
9 |show128.dbf | 行情 | 无 | 实时发送
10 |zzh?????.dbf|交易业务| 无 | 交易后发送
11 |zxw?????.dbf|交易业务| 无 | 交易后发送
12 |zye?????.dbf|交易业务| 无 | 交易后发送
13 |zqy?????.dbf|交易业务| 无 | 交易后发送
---------------------------------------
3.上交所将变动的数据接口格式。
(1)表1中的1.orders.dbf、2.inq.dbf、3.wthdrw.dbf数据结构相同,变动如表2。
表2
--------------------------------------------
| 原数据库接口 | 新数据库接口 |
序号|----------------|-------------------| 说明
| 是否变动 |字段名| 类型 | 长度 |字段名| 类型 |长度|
--|-------|---|----|-------|---|----|--|----
1|rec_num| N | 8 |rec_num| N | 8 |否 |
2|date | D | 8 |date | C | 8 |是 |类型改变
3|time | C | 8 |time | C | 8 |否 |
4|reff | C |10 |reff | C |10 |否 |
5|acc | C |10 |acc | C |10 |否 |
6|stock | C | 6 |stock | C | 6 |否 |
7|bs | C | 1 |bs | C | 1 |否 |
8|price | N | 8.3|price | N | 8.3|否 |
9|qty | N | 8 |qty | N | 8 |否 |
10|status | C | 1 |status | C | 1 |否 |
--------------------------------------------
(2)表1中的4.orders2.dbf、5.inq2.dbf、6.wthdrw.dbf数据结构相同,变动如表3。
表3
--------------------------------------------
| 原数据库接口 | 新数据库接口 |
序号|----------------|-------------------| 说明
| 是否变动 |字段名| 类型 | 长度 |字段名| 类型 |长度|
--|-------|---|----|-------|---|----|--|----
1|rec_num| N | 8 |rec_num| N | 8 |否 |
2|date | D | 8 |date | C | 8 |是 |类型改变
3|time | C | 8 |time | C | 8 |否 |
4|reff | C |10 |reff | C |10 |否 |
5|acc | C |10 |acc | C |10 |否 |
6|stock | C | 6 |stock | C | 6 |否 |
7|bs | C | 1 |bs | C | 1 |否 |
8|price | N | 8.3|price | N | 8.3|否 |
9|qty | N | 8 |qty | N | 8 |否 |
10|status | C | 1 |status | C | 1 |否 |
11|qty2 | N | 8 |qty2 | N | 8 |否 |
12|remark | C |30 |remark | C |30 |否 |
13|status1| C | 1 |status1| C | 1 |否 |
--------------------------------------------
(3)表1中的7.qbcj128.dbf与8gh????.dbf数据结构相同,变动如表4。
表4
--------------------------------------------
| 原数据库接口 | 新数据库接口 |
序号|----------------|-------------------| 说明
| 是否变动 |字段名| 类型 | 长度 |字段名| 类型 |长度|
--|-------|---|----|-------|---|----|--|----
1|GDDM | C |10 |GDDM | C |10 |否 |
2|GDXM | C | 8 |GDXM | C | 8 |否 |
3|BCRQ | C | 6 |BCRQ | C | 8 |是 |长度变动
4|CJBH | N | 8 |CJBH | N | 8 |否 |
5|GSDM | C | 5 |GSDM | C | 5 |否 |
6|CJSL | N |10 |CJSL | N |10 |否 |
7|BCYE | N |10 |BCYE | N |10 |否 |
8|ZQDM | C | 6 |ZQDM | C | 6 |否 |
9|SBSJ | C | 6 |SBSJ | C | 6 |否 |
10|CJSJ | C | 6 |CJSJ | C | 6 |否 |
11|CJJG | N | 8.3|CJJG | N | 8.3|否 |
12|CJJE | N |12.2|CJJE | N |12.2|否 |
13|SQBH | C |10 |SQBH | C |10 |否 |
14|BS | C | 1 |BS | C | 1 |否 |
15|MJBH | C | 5 |MJBH | C | 5 |否 |
--------------------------------------------
4.上交所将在摸底性测试后,发布接口处理程序的升级方案。届时,各有关单位,可以使用4位年份表示与本所通信,也可沿用目前的2位年份表示与本所通信,进行正常业务。
(二)深圳证券交易所
为解决深圳证券交易所(以下简称深交所)计算机2000年问题,参照中国证监会计算机2000年问题工作小组《关于中国证券期货业解决计算机2000年问题的提示性建议》,深交所将采用以下的解决2000年问题的策略和数据接口规范:
1.深交所对外提供的所有有关文件、证明、协议、担保证书均采用4位年份表示;
2.深交所结算部分与年份有关的数据,如结算数据包、股份证明书等,全部采用4位数字表示年份;
3.与交易通信接口数据有关的年份,仍然采用2位数字表示年份,对沿用2位数字来表示年份的约定,深交所采用“5∶5”方式,即以50-99表示1950-1999年,以00-49表示2000-2049年;
4.涉及交易所委托的Z-WT.DBF和成交的Z-CJ.DBF两个数据库,深交所在向2000年过渡期间不修改该接口规范。但是,各会员单位必须严格按照上述第三点的约定正确产生年份表示数据;
5.关于交易、清算数据通信接口规范,参见深圳证券交易所发布的《交易、结算数据接口规范》。
(1998年8月3日)
公元2000年,全球的计算机系统将面临2000年问题的重大影响。为此,中国证监会成立了“中国证券期货业计算机2000年问题领导小组”和“中国证券期货业计算机2000年问题工作小组”,并已就解决我国证券期货行业的计算机2000年问题开展了一系列的工作。
从现在开始,我国证券业必须在不到17个月的时间里,解决从交易所、证券公司到营业部等单位的计算机2000年问题,时间非常紧迫。期货业将在1999年1月16日挂牌交易2000年1月份的合约。期货业内的交易所、经纪公司和有关单位,必须在此之前解决因进入20
00年所带来的问题。为了加快此项工作的进程,现提出以下解决提示性建议,请各单位参照执行。
一、解决计算机2000年问题,应当做到组织、计划、经费三落实
全国证券期货业各从业单位必须按照中国证监会《关于限期解决计算机2000年问题的通知》(证监信字〔1998〕38号文)要求,由本单位主要领导负责,建立2000年问题领导(工作)小组。2000年问题不仅仅是计算机部门的事情,在对计算机系统进行2000问题
修正时,业务部门必须跟进配合,以保证业务工作能够顺利渡过2000年。要制定解决2000年问题的计划,安排好必需的经费,把解决2000年问题的工作落到实处。
二、内部检查、修正工作
全国证券期货业各从业单位首先应当对单位内部的计算机系统进行全面的检查,以确保解决本单位计算机系统的2000年问题。具体检查、修正工作要从如下几个方面进行:
(一)硬件设备的检查、修正
1.检查范围。《中国证券期货业计算机2000年问题调查表》中列举的调查项和其它认为需要检查的硬件设备。
2.检查结果处理。所有使用的硬件设备需要得到生产厂商对该产品解决2000年问题就绪的确认(白皮书)。对不能跨越2000年的设备,必须更新或升级,使这些设备能够跨越2000年。
(二)系统软件检查、修正
1.检查范围。《中国证券期货业计算机2000年问题调查表》中列举的调查项和其它认为需要检查的系统软件。
2.检查结果处理。所有使用的系统软件需要得到生产厂商对该产品解决2000年问题就绪的确认(白皮书)。对不能跨越2000年的系统软件,必须更新或升高版本,使这些系统软件能够跨越2000年。如果硬件设备需要更新或升级,必须重新考虑系统软件的2000年问题
。
(三)应用软件检查、修正
1.按照交易、清算、信息、统计和监控等系统(但不仅仅限于这些系统)分列出:
(1)所有对日期进行处理的程序清单;
(2)所有包含日期字段的数据载体(数据库、文件、报表、屏幕等)的清单。
2.对所有日期处理语句和日期字段进行检查,包括应用软件测试检查。针对2000年问题进行如下修正工作:
(1)做总体修正方案;
(2)修正软件和(或)日期数据字段;
(3)单体测试和内部测试;
(4)模拟2000年交易测试。
(四)业务部门确认
业务部门必须对日期字段修正后的计算机界面及报表结果做出确认,对模拟2000年交易测试做出确认。
三、外部检查、修正工作
全国证券期货业各从业单位在解决本单位计算机2000年问题过程中,有义务督促与本单位计算机系统有关联的外部单位(如有传播信息业务的信息公司、所有有业务数据交换的外部公司等)解决2000年问题。各单位应把本单位因2000年问题而修正的界面和规范格式送给外
部单位,并从外部单位得到与本单位业务有关的2000年问题的确认。与外部单位协调,联合进行与本单位有关的2000年测试,由业务部门对测试结果做出确认。
四、统一测试工作进度
经中国证券期货业计算机2000年问题工作小组讨论,报中国证券期货业计算机2000年问题领导小组同意,全国证券、期货行业计算机2000年测试工作进度安排如下:
测试工作进度
----------------------------------------
| 时间 | 测试范围 | 目 的 | 备 注 |
|---------|----------|----------|------|
| 1998年 | 证券、期货行业 | 找出问题,提出 | |
|9月26日-27日| 指定单位试点 | 解决方案 | |
|---------|----------|----------|------|
| 1998年 | 证券、期货行业 | | |
| | | 落实解决方案 | |
|11月28-29日| 全行业联合测试 | | |
|---------|----------|----------|------|
| 1999年 | | 基本解决期货业 | |
| | 期货业全行业测试 | | |
| 1月2日-3日 | |计算机2000年问题| |
|---------|----------|----------|------|
| | | 基本解决证券业计| |
|1999年春节期间| 证券业全行业测试 | |具体时间另定|
| | | 算机2000年问题| |
|---------|----------|----------|------|
| 1999年6月 |证券、期货业行业测试| 检查验收 |具体时间另定|
----------------------------------------
五、备份要求
在解决计算机2000年问题的过程中,各单位对所有软件和数据应做好备份,并确认可以用备份重新启动系统,以便确保业务工作安全。
1998年9月4日