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印发汕头市中心城区国有建设用地使用权公开出让预申请暂行办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-04 22:58:39  浏览:9772   来源:法律资料网
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印发汕头市中心城区国有建设用地使用权公开出让预申请暂行办法的通知

广东省汕头市人民政府


印发汕头市中心城区国有建设用地使用权公开出让预申请暂行办法的通知

汕府〔2012〕98号


各区县人民政府,市政府各部门、各直属机构:
  《汕头市中心城区国有建设用地使用权公开出让预申请暂行办法》业经2012年7月2日汕头市人民政府第十三届12次常务会议讨论通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。



汕头市人民政府
二○一二年七月十六日





汕头市中心城区国有建设用地使用权公开出让预申请暂行办法



  第一条 为加强土地市场建设,完善土地供应制度,优化土地资源配置,促进土地节约集约利用,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《汕头经济特区现代产业用地使用权出让办法》等规定,结合我市实际,制定本办法。
  第二条 凡在本市中心城区范围内的国有建设用地使用权公开出让预申请(以下简称预申请)活动,适用本办法。
  潮阳区、潮南区、澄海区和南澳县范围内的预申请活动参照本办法执行。
  第三条 本办法所称预申请,是指境内外的法人、自然人或其他组织(以下简称预申请人)对宗地公开出让预申请公告中公布的地块提出用地意向,承诺全面接受公告提出的条件,并提出愿意支付的最低土地价格,土地行政主管部门根据本办法确定用地意向人,适时组织实施预申请地块公开出让活动的行为。
  第四条 市土地行政主管部门负责金平区、龙湖区的预申请组织工作,市土地交易机构根据市土地行政主管部门的委托负责预申请的具体实施。
  濠江区人民政府及其土地行政主管部门负责组织实施其辖区范围内的预申请工作,并接受市土地行政主管部门的业务指导和监督。
  第五条 土地行政主管部门可以通过预申请了解市场需求后,组织宗地公开出让,也可以对年度公开出让计划公布的地块直接组织公开出让。
  第六条 列入国有建设用地使用权供应计划、具备出让条件的国有建设用地,由土地行政主管部门会同规划、住建、发改等部门,根据供地进度安排、土地收储情况和具体地块的规划条件,提出拟实施预申请的地块,拟订预申请工作方案,报同级人民政府批准后实施。
  预申请工作方案应当包括:宗地的位置、面积、用途、使用年限、主要规划条件、土地交易条件、预申请的最低申报价等内容。
  第七条 预申请的最低申报价原则上由土地行政主管部门对拟实施预申请的地块组织评估后综合考虑市场条件等各方面因素提出,报同级人民政府批准确定。
  市人民政府对实施预申请有特殊时间要求或其他特殊要求的,土地行政主管部门可综合市场情况和该地块的土地基准地价等因素提出预申请的最低申报价,报市人民政府批准确定。
  第八条 经批准实施预申请的地块,土地行政主管部门应当委托土地交易机构通过中国土地市场网、土地行政主管部门网站、土地交易机构场所或报刊等公众媒体向社会发布宗地预申请公告,公告连续发布应不少于七个工作日。
  第九条 预申请公告应当包括以下内容:
  (一)宗地的位置、面积、用途、使用年限、主要规划条件、土地交易条件等;
  (二)预申请人的资格要求及需提交的资料;
  (三)预申请保证金缴交要求;
  (四)接受申请的期限;
  (五)土地交易机构的名称、地址和联系方式;
  (六)其他需要公告的事项。
  第十条 预申请接受申请时间自公告期届满之日截止。接受申请的期限届满,没有预申请人提出申请的,本次预申请活动终止。
  第十一条 在接受申请期限内预申请人提出申请的,预申请工作按照以下程序进行:
  (一)预申请人向土地交易机构提交申请资料和申请书;
  (二)土地行政主管部门审核意向申请人的申请资料和申请书,并确定用地意向人;
  (三)土地交易机构书面通知用地意向人及其他预申请人,用地意向人签署预申请确认书;
  (四)用地意向人缴交预申请保证金;
  (五)土地交易机构公示预申请结果;
  (六)土地行政主管部门组织实施预申请地块的公开出让活动;
  (七)用地意向人参加预申请土地的公开出让,并履行相关承诺。
  第十二条 预申请人提出申请时,应当向土地交易机构提交以下资料:
  (一)申请书,其中应当包括承诺全面接受公告提出条件,并提出支付的最低土地价格(按平方米计算)等内容;
  (二)预申请人的身份证明;
  (三)预申请公告规定的其他资料;
  现代产业用地实施公开出让预申请的,应同时具备《汕头经济特区现代产业用地使用权出让办法》要求的资格条件并按规定提交相应申请资料。
  第十三条 土地交易机构应当对预申请人提交的身份证明以及预申请公告规定的其他资料进行形式审查,资料齐备、填写规范的,予以受理;资料不齐备或填写不规范的,不予受理。
  预申请人可对预申请公告中的地块向土地交易机构进行咨询或者提出建议,除法律法规规定禁止泄露的信息外,土地交易机构应给予解答。
  第十四条 接受申请期限届满之日起三个工作日内,土地交易机构负责对受理的预申请人的申请材料进行初审后,报土地行政主管部门审核。
  第十五条 土地行政主管部门应当在接受申请期限届满之日起十个工作日内完成预申请人申请材料的审核,审核结果以书面形式记录。
  第十六条 用地预申请根据审核结果按以下办法处理:
  (一)预申请人承诺支付最低土地价格未达到市政府确定的最低申报价或者存在本办法第十七条规定情形的,不接受其预申请,由土地交易机构通知预申请人;
  (二)预申请人符合接受预申请条件,承诺支付最低土地价格虽达到市政府确定的最低申报价,但在所有受理的预申请人中承诺支付的土地价格不是最高的,不接受其承诺,由土地交易机构通知预申请人;
  (三)预申请人符合接受预申请条件、承诺支付最低土地价格达到市政府确定最低申报价,且在所有受理的预申请人中承诺支付最低土地价格最高者,确定为用地意向人,由土地交易机构书面通知其对承诺进行确认。
  第十七条 预申请人或其股东、法定代表人在中心城区有下列情形之一的,土地行政主管部门不接受其预申请:
  (一)存在违反土地出让合同约定的行为(包括逾期欠缴土地出让价款、未按合同约定开工竣工等);
  (二)存在未处理或未动工的闲置土地;
  (三)在最近一年内参加的公开出让预申请活动中存在违反本办法第十八条第一款、第十九条和第二十五条第二款规定的行为;
  (四)其他法律法规规定禁止参与国有建设用地使用权公开出让预申请的情形。
  第十八条 用地意向人应自接到土地交易机构书面通知之日起五个工作日内签署预申请确认书并提交土地交易机构。
  预申请确认书应当明确用地意向人的承诺内容、承诺期限和不履行承诺应承担的责任和后果。
  承诺期限原则上不少于三十日、不超过九十日。
  第十九条 用地意向人应当在提交预申请确认书之日起三个工作日内向土地交易机构缴交不低于其承诺支付的最低土地价格百分之一(但不高于一千万元人民币)的预申请保证金。
  外币预申请保证金限于境外用地意向人,并须汇入按国家外汇主管部门规定设置的专门外币保证金账户。外币保证金的处置方式,按有关规定办理。
  第二十条 用地意向人未按规定时限签署、提交预申请确认书或者缴交预申请保证金的,取消其用地意向人的资格,土地行政主管部门依照本办法第十六条重新审核确定用地意向人。
  第二十一条 用地意向人缴交预申请保证金后,土地交易机构应当将预申请结果在中国土地市场网、土地行政主管部门网站、土地交易机构场所或报刊等公众媒体上公示,但不公布用地意向人及其承诺支付的最低土地价格。
  第二十二条 土地行政主管部门、土地交易机构及其工作人员在预申请地块公开出让确定竞得人(中标人)之前对用地意向人及其承诺支付的最低土地价格负有保密义务。
  预申请结果公示时间不少于三个工作日。
  第二十三条 预申请结果公示结束后,土地行政主管部门根据预申请情况拟定公开出让方案,报经同级人民政府批准后,启动土地公开出让程序。
  第二十四条 接受预申请后土地行政主管部门不得变更土地使用条件、规划条件等土地交易条件,但该地块基本信息与事实不符确需变更的除外。
  预申请地块的出让起始价原则上不高于用地意向人承诺支付的最低土地价格。
  第二十五条 预申请地块公开出让公告发布后,土地交易机构应当及时通知用地意向人参加竞买(竞投)活动。
  用地意向人应当按出让公告要求提交竞买(竞投)申请。用地意向人竞买(竞投)报价(投标价)应当不低于其承诺支付的最低土地价格。
  预申请地块公开出让时,用地意向人以外的其他预申请人及经土地交易机构审核符合条件的法人、自然人和其他组织均可以参加竞买(竞投)活动。用地意向人在竞买(竞投)时不具有任何特殊权利。
  第二十六条 用地意向人已缴交的预申请保证金及其产生的利息按以下情况处理:
  (一)公开出让公告发布后,自动转为公开出让竞买(投标)保证金,利息按同期银行活期存款利率计算,但转为公开出让竞买(投标)保证金后不计息。预申请保证金转为公开出让竞买(投标)保证金后不足部分,用地意向人应当按出让公告、出让须知的要求补足。
  (二)用地意向人未竞得预申请地块,且已完全履行预申请承诺、未发生违约行为的,土地交易机构应当自土地公开出让活动结束次日将预申请保证金退还用地意向人,利息按同期银行活期存款利率计算,但转为公开出让竞买(投标)保证金后不计息。
  (三)用地意向人未按出让公告、出让须知要求参加竞买(竞投),或者未履行预申请承诺导致预申请地块未成交的,预申请保证金及其利息予以没收。
  (四)在预申请确认书明确的承诺期限内,土地行政主管部门未组织预申请地块公开出让的,土地交易机构应当自承诺期限届满次日将预申请保证金退还用地意向人,利息按同期银行活期存款利率计算至承诺期届满之日。
  第二十七条 用地意向人未按出让公告、出让须知要求参加竞买(竞投),或者未履行预申请承诺的,一年内不得参加中心城区范围内的国有建设用地使用权公开出让活动。
  第二十八条 预申请人在预申请活动中因提供虚假文件、隐瞒事实、操纵、恶意串通等违法行为取得的国有建设用地使用权无效;给他人造成损失的,依法承担赔偿责任。
  第二十九条 国家机关及其工作人员在预申请活动中泄露秘密、玩忽职守、徇私舞弊,或者以其他不正当手段排斥公平竞争的,依法追究其单位和责任人员的责任。
  第三十条 本办法由市土地行政主管部门负责解释。
  第三十一条 本办法自2012年7月19日起施行,有效期至2014年7月18日止。有效期届满,经评估认为需要继续施行的,根据评估情况重新修订。




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一、法律对民事案件送达的规定

送达是指人民法院依照法律规定的方式和程序,将诉讼文书或者法律文书送交案件当事人或者其他诉讼参与人的行为。根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称“民诉法”)及其他法律规定,民事送达分为以下几种送达方式:直接送达,委托送达,转交送达,邮寄送达,公告送达。

(一)直接送达

《民诉法》第78、79条,最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见(以下简称“民诉法意见”)第81、82、83、84条规定了直接送达的两种情况:一种是被送达人配合的直接送达,另一种是被送达人不配合的留置送达。

(二)委托送达

《民诉法》第80条、《民诉法意见》第86条规定了在直接送达有困难的情况下,可以委托其他人民法院送达。

(三)转交送达

《民诉法》第81、82、83条,最高人民法院《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》(以下简称“审理期限规定”)第10条第(四)项规定了适用的特例对象为在军队、被监禁、改造、劳教的当事人,以其送达回证签收的日期为准。

(四)邮寄送达

《民诉法》第80条、《民诉法意见》第85条规定了邮寄送达以挂号信回执上注明的收件日期为准。2005年1月起实施的最高人民法院《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》(以下简称《邮寄送达规定》),在《民诉法》框架内,通过某些方面的完善,规范了现行邮寄送达制度,《简易程序规定》第29条规定“邮件回执上注明收到或者退回之日即为送达之日”。

(五)公告送达

《民诉法》第84条、《民诉法意见》第88条对适用公告送达进行了简单的规定,明确了公告送达为当事人下落不明或穷尽以上送达手段而不能才采取的最后一种送达方式。

二、民事案件送达的现行状况和存在的问题

不少法院主要采用的是邮寄送达、直接送达、公告送达。上列送达存在的问题主要有:

(一)邮寄送达

1、在自然人为被送达人但非本人签收,而对签收邮件人的人没写明签收关系,将回执退回法院时,承办人不知签收人与当事人是什么关系,尤其是开庭时当事人不到庭,承办人不敢轻易开庭作出判决;或者法人为被送达人而签收人为自然人又无单位盖章的情况下,仅有签收的自然人姓名,而未注明签收人有效身份证件号码及与被签收人关系,从而无法判断是否为有效签收,当受送达人是被告却没有到庭时,法院难以决定缺席审理。

2、邮政机构在受送达人提供或确认的送达地址未能见到受送达人的,可以将邮件交给与受送达人同住的成年家属代收。而当邮件送达到家门口时,开门的是成年人,是否同住,是否家属,只有听其本人叙说。一旦交邮,受送达人事后否认签收人家属身份并与其同住,法官还得调查清楚才能作出送达是否有效的判断。

3、邮局对受送达人长期外出,下落不明或“查无此人”的,也不请当地基层组织、受送达人所在单位出具收件人下落不明的文字证明,就将原法律文书退回法院,这种“送而不达”的现象,使法院的审判工作不能正常进行。

4、邮寄送达回执不规范。邮寄送达的过程中,邮局仅仅将法律文书交给被送达人所在工作单位、基层组织,由这些单位签收后,再转交给当事人。由于种种原因,有时法律文书几经周转才达到被送达当事人手中,造成邮局回执上记载的日期与当事人实际收到的日期不符。

5、当事人租赁商住楼作为办公、经营场地,且楼内有许多单位,物业公司设置门卫兼报刊和信件代收代发等服务工作。平常信件由物业公司代为收发后再分发至各收件人的信箱,挂号信件由其代收并进行登记,然后由收件人定时前来领取并签字。类似物业公司向住户长期提供信件代收发服务旋即产生的邮寄送达是否发生法律效力有待思考。

(二)直接送达

一种是被送达人配合的直接送达,另一种是被送达人不配合的留置送达。由于现行《民诉法》规定送达一般在被送达人的住所、居所进行,当事人外出上班,做生意或受送达是双职工,白天家中无人等原因,很难找到。遇到这种情况,既无法直接送达,又不能采用留置送达或邻居代收,致使法院送达人员往返奔波,送而不达。送达签收过程中,签收人范围也较小。而对于当事人不配合的留置送达,《民诉法》给予了很严格的限制,要求人民法院必须要邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场见证,法律也没有明文规定基层组织或所在单位有义务必须见证,而由于其基层组织或者所在单位的代表法律意识不强、怕得罪人而不愿意到场见证,即使到场了也不愿见证。遇到有的当事人恶意逃避送达,明明他是被送达人本人或者是被送达单位负责人却不承认,无法证明其身份的情况,法律没有明文授权给法院工作人员有事前查验其身份证的权利,使法院送达工作无所适从,也没有较为严厉的惩戒手段,从而增加了人民法院审判工作的难度,使法院送达费时费力且见不到成效,增加诉讼成本,浪费司法资源,使审判工作步履维坚。

虽然最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》(以下简称“简易程序规定”)第11条规定了在被送达人拒绝签收,被邀请的人不愿见证的情况下,送达人可以注明情况进行留置送达。但是这仅仅只是在简易程序中适用,而没有规定可以在普通程序中适用。这是立法上给人民法院的送达、审判工作造成的困难。

(三)公告送达

适用公告送达的一个重要情形是受送达人下落不明,最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)规定,下落不明是指公民离开最后居住地没有音讯的状况,而受送达人具有下落不明情形,必须要有送达人所在单位、基层组织的证明,通过找其近亲属了解、核实情况。一般情况下,所在单位、基层组织拒绝出具证明,主要原因是因为市场经济社会中,人们外出务工经常流动,并非居有定所,他们也不是非常了解情况。
对职能管辖冲突情况下法院不予受理1的剖析

邓强* 岑剑平*


[关键词] 职能管辖 不予受理 退案 非法证据
[摘 要] 本文着重对法院认为提起公诉案件需要变更管辖而不予受理所依据的理由和带来的一系列问题进行了剖析,认为,将职能管辖绝对化是与职能管辖的立法精神相违背的;违反管辖范围的取证并不必然导致证据无效,它与非法证据不是一回事;法院将其认为需要变更管辖案件作退案处理,这不仅在现有法律上没有根据、逻辑上将陷入悖论,而且造成与有关法律的冲突,严重影响司法的公正与效率,不符合法治发展趋势。

一、问题的缘起
2000年9月至2001年6月间,犯罪嫌疑人甲利用担任A证券有限责任公司证券投资部副总经理的职务之便,在负责业务过程中,采取收款不入帐、虚列开支等手段先后多次从B证券M营业部、C工商信托投资公司N营业部等处收回的返佣金及销户本金中,侵吞公款计人民币62.4万余元。
对这一案件,我市某区检察院反贪局接到举报后,以贪污罪立案侦查,侦查终结移送审查起诉部门后,经审查,根据查明的甲的主体身份为非国家工作人员的实际,以职务侵占罪向区法院起诉。区法院初步审查并请示上级法院后认为,案件既然属于职务侵占则不应由检察院立案侦查,遂将案件退回检察院。法院作退案(不予受理)处理的理由是:职务侵占案应当由公安机关侦查管辖,现在检察院却予以立案侦查,由于侦查主体不合法,导致本案取得的所有证据无效。
众所周知,职能管辖冲突的情形主要有以下六类:一是本来应该由公安机关管辖的案件而由检察机关侦查终结并移送起诉,如职务侵占案、商业受贿案;二是本来应该由检察机关侦查管辖的案件而由公安机关侦查终结并移送起诉,如贪污案、受贿案;三是本来应该由法院直接受理的自诉案件而由公安机关侦查终结并移送起诉,如侵占案、侮辱、诽谤案;四是本来应该由公安机关等部门侦查的案件由原告人向法院自诉;五是本来应该由国家安全机关、海关、军队保卫部门、监狱等侦查管辖的案件而由公安机关或检察院侦查终结并移送起诉,如为境外非法提供国家秘密案;六是本来应该由检察院或公安机关职能管辖而由国家安全机关、海关、军队保卫部门、监狱等侦查终结并移送起诉的案件,如非法获取国家秘密案。司法实践中最常见的是第一种情形。也恰恰是第一种情形中,法院往往对其认为需要改变职能管辖而将之提起公诉的案件作退案处理。这已经在一定程度上影响到了司法的公正与效率。
二、对问题的剖析
我们认为,在侦查的初期,如果发现管辖不对,各侦查机关应当及时变更管辖。但在侦查机关将案件侦查终结并移送审查起诉后,起诉部门经审查(形式审查和实体审查),由其基于公诉权而确定的罪名向法院提起公诉,法院未经开庭审理是无权指令检察院变更管辖并对提起公诉的案件作退案处理。因为法院的这种处理方法其所依据的理由缺乏充分根据,无论在理论上还是在实践中都会导致一系列的问题。
剖析之一:法院的这一做法与刑诉法关于职能管辖的精神不相符合
我国刑事诉讼中的职能管辖是公、检、法三机关立案受理刑事案件的分工制度。这种管辖分工是司法机关的内部分工和司法资源的内部分配,它着眼于从技术层面上进行划分,这有别于司法权的划分,更不能将这种分配等同绝对的司法权划分。1、职能管辖是刑诉法分工负责、互相配合、互相制约原则的具体运用,三者是有机的统一,而不能片面强调哪一方面。刑诉法职能管辖的规定可以防止司法机关对刑事案件互相争夺或者相互推诿,因为司法机关只有依照法律规定的管辖分工,才能更好地完成刑事诉讼的任务。但是,如果过分强调各自职责的分明,反而会使刑事案件得不到及时有效的处理,这就会与刑诉法关于职能管辖的立法精神相违背。因为在司法实践中,“性质不明、难以归口”的案件数量不少,而且司法人员在将法律规定运用来处理待处理案件时,将不可避免带有主观色彩来解释法律规定(如主体对法律条文理解不同,对案件定性也就会不同)以运用来解决当前案件。这些都决定了不可能绝对分明地按照职能管辖的规定来处理案件。因此,过分地强调各负其责,将使案件得不到有效地处理,不能及时有效地惩罚犯罪,确保公民的合法权利不受侵犯,从而背离职能管辖的精神。实际上,职能管辖不仅体现分工负责,而且也体现互相配合和互相制约。因此,公、检、法三机关在按照职能管辖的规定进行刑事诉讼时,在分工负责的基础上,还得相互支持,通力合作,使案件得到及时处理,共同完成查明案件事实,揭露、证实和惩罚犯罪的任务。2、在实践中,职能管辖存在交叉管辖的情况。六部委《规定》第6条规定,公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时,应当将贪污贿赂案件移送人民检察院;人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件,应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况下,如果涉嫌主罪属于公安机关管辖,由公安机关为主进行侦查,人民检察院予以配合;如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖,由人民检察院为主进行侦查,公安机关予以配合。主罪与次罪的划分,应当以犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪可能判处的刑罚轻重为标准。3、立法本身存在的模糊性也使职能管辖不可能做到界限绝对分明。刑诉法第18条规定,对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大犯罪案件,需要由人民检察院直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查。这些案件有那些,法律没有作出具体规定,也没有司法解释。这类案件只能根据司法实践经验来确定,这主要包括:(1)国家机关工作人员利用职权实施的其他应当判处3年以上有期徒刑的,而立案侦查管辖权限不明确的刑事犯罪案件;(2)国家机关工作人员利用职权实施的其他应当判处3年以上有期徒刑的犯罪案件,检察机关通知公安等侦查机关立案侦查,公安等侦查机关仍不立案侦查的刑事犯罪案件;(3)国家机关工作人员利用职权实施的法律新规定的重大犯罪,而司法机关又无明确管辖分工的刑事犯罪案件。对这些案件,经基层人民检察院层报省级以上人民检察院批准可由人民检察院直接立案侦查[1]。4、从检察机关在刑事诉讼活动中的性质、地位来看,职能管辖也只具有相对的意义。在刑事诉讼活动中,检察机关除负责部分刑事案件的侦查外,还代表国家行使法律监督权。这使检察机关在刑事诉讼活动中,可以及时发现刑事司法机关不严格执法的情况,以确保国家刑事法律的统一和正确实施。而这一监督权在职能管辖上的表现就在于,对检察院认为应当由公安机关管辖的案件,检察机关通知立案,公安机关拒不立案,为避免案件时过境迁,检察机关可以直接立案。这样,既能解决特殊情况下公安机关拒不立案的问题,又能为对追究公安机关及其他人员拒不履行职责的责任提供事实依据。如果片面强调管辖的明确(有时根本做不到),不仅会造成对犯罪打击不力的问题,而且也会取消宪法赋予检察机关的法律监督权。
剖析之二:违反管辖范围的取证与证据的非法性不是一回事
首先,侦查机关违反管辖范围取得的证据并非都是非法的。况且,在司法实践中,因职能管辖变更,变更前侦查机关取得的合法证据,变更后的侦查机关也一直在当作有效证据在使用,法院也一直在使用它们判案。非法证据不是指的这种情况。非法证据是不具有合法性的证据,主要是指收集证据不合法,它一般表现在三个方面:(1)、收集证据的主体不合法,即不具备法定取证主体资格的人收集提取的证据,如私人侦探通过侦查手段获得的证据、不具备鉴定人资格的人做出的鉴定结论等。侦查机关超越管辖范围通过法定程序收集的证据与之有本质的区别。如果因为管辖变更而否认通过合法程序收集的证据效力,那么法院可能一个案子也判不了(这我们将在后面论述)。如前所述,职能管辖的划分是司法机关内部大致分工,证据的合法性不是指这一问题;(2)、收集证据的程序或方法不合法,如通过刑讯逼供、非法搜查、侦查陷阱等方法取得的证据。我国刑诉法禁止刑讯逼供,因而使用刑讯手段提取的被告人口供就不具有这种证据的合法性;(3)、收集的证据种类或来源不符合法律的规定[2]。其次,非法收集的证据并不都是非法的。我国刑诉法第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”这一规定没有规定非法取得证据的效力问题。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据”。最高人民检察院颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条也规定:“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的根据”。上述规定实际上是以证据分类来确定非法证据的效力。对于非法取得的言词证据不得作为证据使用,而对于非法取得的实物证据,法律则赋予审判人员较大的自由裁量权,它们有可能作为证据使用。而在国外,尽管多数国家的立法中都设有非法证据排除规则,然而规则的具体内容、排除的范围却互有不同。由于非法证据之“非法”存在性质和程度的不同,各国立法中很少一概排除。第三,证据是否合法、有效,在未经法庭审判前,它只是一种可能的证据。我国刑诉法第47条明确规定,“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据”。最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第58条进一步明确规定:“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实,否则不能作为定案的根据”。最高人民检察院在《人民检察院刑事诉讼规则》第346条也相应作出规定:“人民法院根据律师申请收集、调取的证据或者合议庭休庭后自行调查取得的证据,必须经过庭审辨认、质证才能决定是否作为判决的依据”。
剖析之三:法院对检察院提起公诉的案件不予受理的理由,不仅在现有法律上没有根据,而且在逻辑上将陷入悖论
1、于法无据。法院对提起公诉的案件因其认为违反职能管辖的规定而作退案处理的依据是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第117条第(一)项“对于不属于本院管辖或者被告人不在案的,应当决定退回人民检察院”和第(五)项“对于符合刑事诉讼法第十五条(二)至(六)项规定的情形的,应当裁定终止审理或者决定不予受理”的规定。但是,这里的“管辖”不是指职能管辖而是指审判管辖,并没有规定因职能管辖不对而决定退回人民检察院。而决定“不予受理”也不是指职能管辖不对或者所收集的证据无效,而是指法定不追究刑事责任情形。2、将陷入悖论。这主要表现在以下几个方面:(1)假如公安机关对某职务侵占案立案侦查,侦查终结后移送检察机关审查起诉,而检察机关经审查认为属贪污罪,于是变更管辖,由检察院自侦部门立案侦查后,再由检察院向法院提起公诉,法院经过庭前初查后认为是职务侵占案,于是再度变更管辖。而检察机关以法院所要求的罪名向法院提起公诉,法院经开庭审理后认为应该是贪污罪,这时该怎么办?是否还要退回检察院,再由检察机关自侦部门立案侦查?(2)假如检察机关以贪污罪向法院提起公诉,法院经过开庭审理后以贪污罪作出一审判决。但在二审程序中,上级法院经过审理认为应当定职务侵占罪,那么法院是否仍认为管辖范围不对,侦查主体不合法,收集的证据无效,决定将案件退回检察院,再交公安机关立案侦查?(3)假如检察机关以贪污罪向法院提起公诉,经过一、二审程序,法院以贪污罪作出终审判决,然而在审判监督程序中,法院经过审查认为应当定职务侵占罪,这时是否以前收集的证据统统无效,仍需变更管辖,将案件退回检察机关,交公安机关重新立案、侦查?显然,对于这些问题,无论怎样回答,都将陷入悖论。不难想象,如果按照法院对其认为需要变更管辖而决定不予受理(退回)检察机关提起公诉案件的理由的逻辑来推理,那么法院到头来可能一个案子也判不了。另外,法院的这种处理方法也有可能使一个“错误”,增加为两个错误,从而增加了犯错误的概率。侦查机关根据职能管辖的规定,对某一案件立案、侦查,侦查终结后移送检察院的审查起诉部门审查起诉。在这一诉讼过程中,侦查机关、起诉部门对案件性质的认定是基于侦查权、起诉权而进行的认定。但这种认定是相对的,并非是绝对的。他们的认定可能是错误的,这是一个“错误”。但是,这个“错误”是法律所允许的,它可以通过法院的实体审判得到纠正。换言之,公安机关、人民检察院在立案侦查、审查起诉阶段,根据查明的事实和证据有权对犯罪嫌疑人作出有罪的认定,并依法作出侦查终结、提起公诉的程序性决定,但这只是程序意义上的认定,而不是最终的法律定性。而现在法院却未经实体审判就认定检察机关提起公诉案件起诉的罪名不对,需要变更管辖,因此将案件退回检察机关。这实际上是将检察机关的认定看作是绝对的,从而陷入“未审先定”的有罪推定论。这是一个错误。因为,依据刑诉法第150条的规定,对于公诉案件,法院在庭审前只能进行程序要件的审查,而不能预先对案件进行实体审理。再者,如果检察机关以管辖变更后的罪名向法院提起公诉,而法院经开庭审理后,认为检察机关指控的罪名是不对,那么这说明原先变更管辖和起诉的罪名是错误的。这是第二个错误。这样也就增加了犯错误的概率。不过,前一个错误与后两个错误有本质区别。
剖析之四:法院的这种处理方法也将导致有关的法律冲突,并且与有关的法治原则相违背,不符合法治发展趋势
1、必然导致法律冲突。(1)与《中华人民共和国国家赔偿法》的冲突。按照国家赔偿法的规定,对错捕、错判的,国家都将承担赔偿责任。对于因职能管辖可能错误的案件,如果按照案件本身的性质来看,可能并不需要赔偿。但是,现在法院将这类案件退回检察机关,这将使赔偿发生。这将严重损害国家法治的权威。因为这类赔偿本身可以避免。(2)与刑诉法及相关的司法解释相冲突。我国刑诉法第162条规定:“案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决”。从该条款的立法意图可以看出,只要查清了犯罪事实,证据确实、充分,法院可以变更起诉指控的罪名作出有罪判决。最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第176条第(二)项进一步规定:“起诉指控的事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的,应当作出有罪判决”。这一司法解释明确指出法院有权也有义务变更起诉指控的罪名。在司法实践中,各级人民法院正是据此行使着变更指控罪名的权力,而不受公诉机关指控罪名的限制。在查清事实、证据的基础上,根据刑法规定的罪刑法定原则和罪刑相适应原则,确定相应的罪名和刑罚。但是,法院对检察机关提起公诉的案件作退案处理的理由则与这些规定相冲突。因为,在一、二审程序或者再审程序中,法院经过审理,如果将检察机关指控的罪名改变了,如将贪污罪改变为职务侵占罪,那么是否表明前面的证据都是无效的,需要变更职能管辖,重新立案、侦查?如果是这样的话,那么法院也就无权改变罪名,这显然又与现有的法律和司法解释相违背。2、违背有关的法治原则,不符合法治发展的趋势。(1)背离无罪推定原则。这一原则要求对任何人在没有经过法定的司法程序最终确认有罪之前,在法律上应当把他看作是无罪的人。我国刑诉法第12条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪”。此条法律规定包含两层意思:一是定罪权由人民法院统一行使,在没有经过法院终审判决以前,对任何人都不得以罪犯对待,而不管他事实上是否有罪;二是人民法院确定任何人有罪,必须经过依法判决,即依据刑事诉讼法规定的程序开庭审理,依据刑法规定作出有罪判决,并正式宣告。而法院对检察机关提起公诉的案件作退案处理的方法则与这一原则相违背。因为法院在未开庭审理之前,就主观地认为检察机关指控的罪名不对,这实际上意味着:一是暗示有关部门,被告人有罪,换一个部门,变更一下管辖,就能开庭审理。这实质上是在未经法院终审判决前,就将被告人当罪犯看待;二是暗示否定了一个罪名,而又肯定了另一罪名。这实质上是未经实体审判前就改变了罪名,这也就是未经审判就确定公民有罪。(2)不符合诉讼经济原则。国家的刑事司法活动的积极目的是惩治、控制刑事犯罪,维护法律秩序,保护社会安全。要达到这一目的,必须具有一定的效率,有成效的侦查犯罪和指控犯罪并通过及时的审判来实现国家的刑罚权。因此,拖延的诉讼和大量的耗费是难以实现刑事司法的效率,难以达到预防和控制犯罪的目的,从而最终损害司法公正。因此,刑事司法活动应当符合诉讼经济原则。这要求司法机关和诉讼参与人,应以尽量少的人力、财力和物力耗费来完成刑事诉讼的任务,并实现客观公正这一刑事诉讼的基本价值。法院对案件的这种处理方法是与这一原则相违背的。因为这一做法使公安机关或者检察机关已投入大量人力、物力作了调查、侦查工作的案件,因为法院先入为主地改变罪名和管辖,而将案件移送给对案情一无所知的检察机关或者公安机关,使之从头开始办案,这必将耗费更大的人力、物力,增大诉讼成本。(3)不利于人权保障。在刑事诉讼中,嫌疑人、被告人是权利最容易受到损害的群体。因此,需要加强对他们权利的保护,这也是刑诉法权利保障原则的要求。在诉讼活动中,司法机关对诉讼参与人依法享有的权利,负有保障的义务,不得加以限制或者剥夺。而法院的这种作法,不仅可能贻误战机,而且无端造成办案期限延长,超期羁押等不良情况。这与世界范围内刑事诉讼制度的人权保障的趋势不相协调。因为它造成被告人长期处于被怀疑、被控告的不确定状态,对其身心健康、社会交往、经济活动与政治生活带来一系列严重影响,尤其在被采取人身强制措施后,宕延诉讼,导致被告在未定罪的情况下长期受羁押,其权利遭受的侵害更严重。
三、结语
综上所述,法院对检察机关提起公诉案件的这种处理方法,不仅在现有的法律上找不到根据,而且会造成一系列的后遗症。因此,我们认为,在现行法律未作出修改之前,法院应当尽快停止这种错误作法,并通过进入实体审判来改变罪名。另外,应尽快通过立法确定案件管辖改变前所收集的证据效力问题,或者通过法律具体明确检察机关在侦查中的法律监督权,或者改变现有侦查机构的设置来解决这一状况。
1 在法院看来,决定“不予受理”和“退案”所依据的理由是相同的。
(作者单位:浙江省宁波市人民检察院

[参考文献]
[1] 周其华.检察机关刑事诉讼业务[M].北京:中国检察出版社,1999.38.
[2] 陈光中.刑事诉讼法实施问题研究[M].北京:中国法制出版社,2000.60.

附:作者单位均为宁波市人民检察院,联系电话:0574—87508717,地址:浙江省宁波市人民检察院刑一处,邮编:315016