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代买火车票的行为不能适用倒卖车票罪的罪名/张长海

作者:法律资料网 时间:2024-05-21 05:21:41  浏览:9905   来源:法律资料网
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张长海


根据《刑法》第二百二十七条第二款规定“倒卖车票、船票,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金。”根据最高院有关规定该条规定的罪名为:倒卖车票、船票罪。
同时,最高人民法院在《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》中具体规定:“高价、变相加价倒卖车票或者倒卖坐席、卧铺签字号及订购车票凭证,票面数额在五千元以上,或者非法获利数额在二千元以上的,构成刑法第二百二十七条第二款规定的“倒卖车票情节严重”。”
根据铁道部的通知,从2012年1月1日(乘车日期)起,全国所有旅客列车实行车票实名制,旅客须凭本人有效身份证件购买车票,并持车票及购票时所使用的乘车人本人有效身份证件原件(免费乘车的儿童及持儿童票乘车的儿童除外)进站、乘车。
今年以来,由于以上火车票实名制的实施,原来大量围绕在各地火车站周围的火车票“票贩子”们,基本上销声匿迹。但是,树而欲静风不止,目前,在各地火车站周围又出现了不少的代买火车票并收取一定报酬的活动。针对这种代买火车票并收取一定报酬的活动,在有关执法部门内部出现了对立的两种不同的处理意见。
一种意见是:只要在代买火车票并收取一定报酬的过程中出现符合最高院司法解释规定的“票面数额在五千元以上,或者非法获利数额在二千元以上的”,就要继续适用《刑法》第二百二十七条第二款和最高人民法院司法解释的规定,继续以倒卖车票罪进行打击。
另一种意见是认为由于以上火车票实名制的实施,形势和具体实际的法律关系已经发生重大变化。在立法机关和最高院没有新的规定以前,对代买火车票并收取一定报酬的活动应慎重处理。
我认为,后一种意见是正确的。理由如下:
铁道部规定并实施火车票实名制,已经根本性的改变了火车票买卖过程中的所有权关系,并已经引起该行为过程在民刑事法律关系及其性质上的巨大变化。具体就是由于火车票实名制的实施,该被购买的火车票从车站被卖出后的车票所有权,自始至终始终是属于身份证件所有权人的,并且不会因为该车票代理费用的多少产生任何变化。因此,就造成了这种代购火车票的民事法律关系,与火车票实名制实施前可能涉嫌的买进卖出的倒卖火车票的民刑事法律关系是完全不同的。
以前的民事法律关系是,由于火车票是不记名的,买票人或持票人依法就是该火车票的所有权人。倒卖火车票人与火车票的这种所有权关系的存在,就使该倒卖火车票人与买“黄牛火车票”的人之间,就产生了商业性质的民事法律平等意义上的买卖关系,并使得刑事法律意义上的买进卖出的“倒卖”关系成立。
而现在的状况是,代买火车票活动的代买人,在民事法律意义上没有独立的法律地位。在买火车票的过程中,不是他本人在购买,而是他替身份证件所有权人在进行购买。他与真正买火车票的身份证件所有权人的民事法律关系是一种委托合同关系。
而在民事法律关系中,委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。委托合同的特征有:1、标的是处理委托事务的行为,既可以是法律行为,也可以是事实行为;2、委托合同建立在双方的相互信任关系的基础上;3、委托合同既可以是有偿合同,也可以是无偿合同。
代买火车票并收取一定报酬的原因,是由于在此代买的活动中具有商业委托和代理的法律关系的存在。所以,这种实际状况和具体的法律关系与刑事法律意义上的“倒卖”关系是完全不同的。因此,此种实际状况的产生,就使得现在出现的代买火车票并收取一定报酬的活动,已经完全不再具备以前刑事法律意义上“倒卖火车票”的特征和性质,而只具备“代买火车票”的商业法律关系特征和性质。同时,这种商业法律关系特征和性质使他也完全与倒卖车票、船票罪犯罪构成的客观方面是完全不同的。
倒卖车票、船票罪犯罪构成的客观方面是:本罪在客观方面表现为倒卖车票、船票、情节严重的行为。所谓倒卖,是指购买车票、船票后加价卖出或者为了卖出而购买牢票、船票。本罪的本质在于其目的是否通过加价卖出而获得,至于其目的是否实现则不影响其性质的认定。
而现在出现的代买火车票并收取一定报酬的活动,已经完全丧失加价或准备加价的任何可能性,已经与倒卖车票、船票罪犯罪构成的客观方面完全不同。
所以,现在出现的代买火车票并收取一定报酬的活动不再具备与倒卖车票、船票罪犯罪构成的客观方面。因此,代买火车票并收取一定报酬的活动不能够构成倒卖车票、船票罪的犯罪构成,也不构成倒卖车票、船票罪的罪名
总之,由于以上火车票实名制的实施,由于代买火车票活动中的行为人主体、行为法律性质和特征已经产生根本的变化;由于代买火车票并收取一定报酬的活动不能够构成倒卖车票、船票罪的犯罪构成,也不构成倒卖车票、船票罪的罪名。根据《刑法》第三条规定的 “法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”的规定,在立法机关和最高院没有新的规定以前,对代买火车票并收取一定报酬的活动不构成任何的犯罪罪名。

2012年2月21日


张长海律师供职于陕西力德事务所
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郑戈 香港大学法学院 副教授





内容提要: 方、韩之争是一场本该由“观念的自由市场”来决定输赢的意见之争,法律只适合确保双方不采取威胁他人人身及财产安全的行动,或不采用侮辱他人人格的语言


在莎士比亚名剧《奥赛罗》中,依阿高这样评论名誉:“无论男和女,名誉是灵魂中无上之宝:偷我的钱袋的人不过是偷去一把臭铜钱,固然有点价值,实在算不得什么;钱原是我的,如今变成他的,从前更曾为千万人做过奴隶;但是他若夺去我的名誉,于他不见有利,于我却是一件损失哩。”这段话道出了名誉的基本特性:它附着于人格,为特定的个人所享有,别的人只可能毁掉你的名誉,而不可能将它据为己有。从法律角度看,名誉权是人格权的一种,可能被损害、被复原,但不能被转移。虽然言论自由已经成为人权公约和各国宪法普遍保护的权利,名誉权保护仍然构成对它的一项正当限制。所有尊重言论自由的宪政国家,都有法律限制或禁止诽谤及侮辱性言论。
  但是,正如澳大利亚Windeyer法官在Uren v John Fairfax and Sons Pty Ltd. (1966)案中指出的那样:“法律不保护一个人实际拥有的名誉,它只保护这个人值得拥有的名誉。”如果一个人名不副实,但却利用其盛名骗取了金钱、地位或他人的信任,对此人名誉的破坏就是一件对社会有益的事情。因此,真实性与公共利益是多数国家的名誉保护法都认可的辩护理由。说出真相不构成诽谤,这一原则早在12世纪就在普通法中得以确立。

  不过,人非圣贤,孰能无过,某些无伤大雅的?迨隆⒋硎驴梢员皇游?鋈艘?剑?匀硕哉庑┦虑榈呐?队Φ蔽??伤??梗??桥?墩吣苤っ髡饷醋龇?瞎?怖?妗U庹?锹蘼矸?捌浼淌苷咚?值牧⒊ ?br>
  中国《民法通则》和《侵权责任法》都将名誉权列为受保护的民事权益,但未有对相关侵权行为认定标准的详细规定。最高法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》将名誉被损害的事实、违法行为的存在、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错等四项因素作为名誉侵权行为的构成要件。但其中“行为人行为违法”一项颇令人费解,因为是否违法应当是根据这些要件进行判断之后的结论,而不能成为一项判断标准。该解释进一步将“文章反映的问题是否属实”及“有没有侮辱他人人格的内容”作为“因撰写、发表批评文章引起的名誉权纠纷”中认定是否构成侵权的标准。

  这一规定对方、韩之争可能导致的法律纠纷有裁判指导意义,但却过于简单化。现实生活纷繁复杂,“属实”与否往往很难判断。方舟子质疑韩寒作品系代笔的文章都是根据公开发表作品进行分析和推论,其结论是或然性的,可以用是否符合逻辑、是否有说服力来判断,却很难说“是否属实”。

  韩寒回应麦田的质疑时打出的“悬赏广告”,被认为是招致方舟子介入争论的原因。其实,这一“悬赏广告”的性质更像是一种在非司法场域中自证清白的手段,而不是一种缔结合同的“要约”。在日常生活中,情侣、熟人、朋友之间经常用“我若负你,天打雷劈”之类后果不确定的言说行为来表忠心、求信任。韩寒的2000万悬赏可视为此类“誓言”。同样,韩寒宣布要起诉方舟子,也可视为一种“证明”手段。不论其最终结果如何,这一姿态本身旨在告诉公众:我是站得住脚的,我愿意接受司法过程的检验。在建设“法治国家”的宏大叙事背景下,人们往往喜欢用经由普法而进入日常语言的法律术语来规整和表述公共事件,而忽视了公共讨论与法庭论辩的根本差异。

  韩寒收到质疑的名誉,主要不是作为一位作家的文学声名,而是作为一位“青年偶像”的符号性资源。这种资源的形成当然有赖于以少年“韩寒”之名所发表的那些文学作品,但韩寒作为“应试教育挑战者”“体制批评者”“直言不讳者”和“赛车手”的形象也是其中不可或缺的要素。18岁即出版《三重门》这样的作品,同时在各种赛车场取得良好名次,然后又进军乐坛,发布专辑。如果所有这些成就都由一位青年独立取得,他当然有理由成为青少年崇拜和效仿的榜样。就连其中本来不值得骄傲的事情,比如化学考试交白卷、期末考试七科不及格而留级、留级后再挂七科而在高一退学等,都被赋予了特立独行、敢作敢当、挑战陈腐的教育体制等正面评价。当韩寒这个名字具有了这样的符号意义之后,他便因其公共影响力而成为一个“公共人物”,而对他那具有示范意义的“成功之路”进行分析和质疑完全符合公共利益。

  有人认为韩寒拿出当时的手稿便铁板钉钉地自证了“清白”。但从证据法的角度来看,“代笔”是指作品中的观念和表达方式并非署名者所有,而与署名者是否誊写了稿件无关。正如韩寒无奈地指出的那样,无论他搬出什么样的证据,方舟子还是不信。已经存疑的人也不会被手稿所说服,因为观念和表达方式的来源无法用稿件和笔迹来证明。

  方舟子的分析,用“经验法则”推断某个年龄、某种阅历的人士不可能知道或表达出某种有赖于特定人生经历的图景。这与原告或检察官不同,在舆论的舞台上充当批评者的方舟子无需“证明”韩寒确实找人代笔了,他只需提出质疑。一旦他的“怀疑”为越来越多的人所分享,他的质疑努力也就成功了。

  由此可见,方、韩之争是一场本该由“观念的自由市场”来决定输赢的意见之争,法律只适合确保双方不采取威胁他人人身及财产安全的行动,或不采用侮辱他人人格的语言。


山西省高新技术产业化项目和企业认定办法

山西省人民政府


山西省人民政府令第194号




《山西省高新技术产业化项目和企业认定办法》已经2006年9月4日省人民政府第82次常务会议通过,现予公布,自2006年10月20日起施行。

省 长 于幼军

二○○六年九月十日



山西省高新技术产业化项目和企业认定办法



第一条 为促进高新技术产业发展,规范高新技术产业化项目和高新技术企业的认定工作,根据《山西省高新技术产业发展条例》及其他有关规定,制定本办法。

第二条 在本省行政区域内高新技术产业化项目和高新技术企业认定与管理,适用本办法。

第三条 高新技术产业化项目和高新技术企业认定实行自愿、公开、公平、公正的原则。

第四条 省发展和改革行政主管部门负责全省高新技术产业化项目认定与管理工作。

省科学技术行政主管部门负责全省高新技术企业的认定与管理工作。

第五条 省发展和改革行政主管部门应当组织有关专家成立高新技术产业产业化项目认定委员会,负责高新技术产业化项目的认定。

省科学技术行政主管部门应当组织有关专家成立高新技术企业认定委员会,负责高新技术企业的认定。

第六条 高新技术范围如下:

(一)电子与信息技术;

(二)生物工程和新医药技术;

(三)新材料及应用技术;

(四)先进制造技术;

(五)航空航天技术;

(六)现代农业技术;

(七)新能源与高效节能技术;

(八)环境保护新技术;

(九)核应用技术;

(十)其它应用于传统产业的高新技术。

第七条 高新技术产业化项目应当符合下列条件:

(一)属于国家和省公布的高新技术产业重点发展领域;

(二)技术水平达到当前该领域国内先进水平以上;

(三)承担企业对项目技术拥有自主知识产权或者以技术入股方式获得了项目技术使用权;

(四)投入产出比达1∶2以上,并可在三年内实现年销售收入5000万元以上经济规模或者投入产出比达1∶5以上,并可在三年内实现年销售收入2500万元以上经济规模;

(五)承担企业具有实施该项目相应的技术力量、资金和设备;

(六)承担企业已取得土地使用权;

(七)符合建设项目环境保护管理规定,实施清洁生产;

(八)法律、法规规定的其他条件。

第八条 经国家有关部门正式批准立项的国家级高技术产业化项目,列入省级高新技术产业化项目,并享受省有关优惠政策。

第九条 高新技术企业应当符合下列条件:

(一)国家级和省级高新技术产业开发区内高新技术企业应当具备下列条件:

1、从事本办法第六条规定范围内的一种或者多种高新技术及其产品的研究开发、生产和技术服务(单纯从事商业贸易的除外);

2、已领取营业执照,有与其规模相适应的生产、经营场所和设施;

3、具有大专以上学历的科技人员占企业职工总数的20%以上,其中从事高新技术产品研究开发的科技人员应占企业职工总数的10%以上;

4、企业每年用于高新技术及其产品研究开发的经费占本企业当年总销售额的4%以上;

5、企业的技术性收入与高新技术产品销售收入的总和占本企业当年总收入的60%以上;新办企业在高新技术领域的投入占总投入的60%以上;

6、产品质量应当符合国家标准、行业标准、地方标准或者企业标准;

7、企业污染物排放应当符合国家或者省规定的排放标准。

(二)国家级和省级高新技术产业开发区以外的高新技术企业,除应当符合本条第(一)项规定外,还应当具备下列条件:

1、全员劳动生产率10万元以上;

2、年人均利税2万元以上;

3、上年总收入1000万元以上或者年总收入在500万元以上,技术性收入占本企业年总收入50%以上的技术开发型企业。

第十条 按国家规定全部核减行政事业费的全民事业所有制科研单位,参照上述条件,经省级科技行政主管部门批准,可以认定为高新技术企业。

第十一条 国家级和省级高新技术产业开发区内项目,向高新技术产业开发区管理委员会提出认定申请;国家级和省级高新技术产业开发区外项目,向设区的市发展和改革行政主管部门提出认定申请。

国家级和省级高新技术产业开发区内企业,向高新技术产业开发区管理委员会提出认定申请;国家级和省级高新技术产业开发区外的企业,向设区的市科学技术行政主管部门提出认定申请。

第十二条 申请认定高新技术产业化项目应当提供下列材料:

(一)山西省高新技术产业化项目认定申请书;

(二)企业营业执照副本;

(三)项目建议书及可行性研究报告;

(四)经国家有关部门正式批准立项的国家级高新技术产业化项目,需提供相关证明;

(五)资金证明文件;

(六)土地使用证明文件;

(七)环境影响评价报告批准文件;

(八)特殊行业生产许可证。

第十三条 申请认定高新技术企业应当提供下列材料:

(一)山西省高新技术企业认定申请书;

(二)企业营业执照副本;

(三)企业运营报告(包括企业概况、代表性技术和产品特点、企业人员构成、经济效益、发展前景等);

(四)有关科研技术成果、专利证书及产品质量检测报告的复印件;

(五)验资证明和上年度企业资产负债表及损益表;

(六)生产经营场地证明;

(七)行业生产许可和环保合格证明;

(八)科技人员学历或者技术职务证明;

(九)按国家规定全部核减行政事业费的全民事业所有制科研单位,需提供有关证明。

第十四条 设区的市发展和改革行政主管部门、科学技术行政主管部门、国家级和省级高新技术产业开发区管理委员会应当自收到高新技术产业化项目或者高新技术企业认定申请之日起15个工作日内进行初审,并提出初审意见,报省发展和改革行政主管部门或者省科学技术行政主管部门。

省发展和改革行政主管部门或者省科学技术行政主管部门应当自收到初审意见之日起30个工作日内组织认定,符合条件的颁发“高新技术产业化项目认定证书”或者“高新技术企业认定证书”;不符合条件的,应当书面说明理由。

第十五条 高新技术产业化项目认定证书和高新技术企业认定证书有效期为两年。

有效期届满前30日内,承担高新技术产业化项目的企业应当将项目进展情况报省发展和改革行政主管部门复审;高新技术企业应当将企业运营情况报省科学技术行政主管部门复审。

省发展和改革行政主管部门和省科学技术行政主管部门应当自收到复审材料之日起20个工作日内审核完毕。复审合格的,换发新的证书;复审不合格或者未经复审的,取消其高新技术产业化项目或者高新技术企业资格。

第十六条 省发展和改革行政主管部门和省科学技术行政主管部门应当每年定期在本省主要新闻媒体公布高新技术产业化项目和高新技术企业名单。

第十七条 对认定高新技术产业化项目和高新技术企业有异议,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第十八条 企业在申请认定高新技术产业化项目或者高新技术企业中弄虚作假的,由省发展和改革行政主管部门或者省科学技术行政主管部门责令改正;情节严重的取消其高新技术产业化项目或者高新技术企业认定资格,已发证的应当收回认定证书,并不再受理其认定申请,由有关机关追回已被减免的税款,并依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第十九条 行政机关工作人员徇私舞弊、玩忽职守、滥用职权,尚不构成犯罪的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十条 本办法自2006年10月20日起施行。