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温跃:从马尧海等聚众淫乱案谈起(一)/温跃

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 16:41:42  浏览:9276   来源:法律资料网
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温跃:从马尧海等聚众淫乱案谈起(一)

温跃


1、2009年8月17日,秦淮公安分局白鹭洲派出所的警员发动了一次突袭,闯入了网友的隐秘“性聚会”。在一家连锁酒店的房间里,5名网民被当场抓获。随后,又顺藤摸瓜抓获了17人。这些人中,有大学教授,也有普通打工者。22人以“聚众淫乱”被检查机关起诉,22人的被告阵容,创造了1997年修订刑法13年以来,以“聚众淫乱”罪名起诉的最高纪录。 2010年4月7日南京秦淮区法院不公开审理这起聚众淫乱案。

2、一石激起千层浪,这个一直没有受到人们关注的“聚众淫乱罪”走入公众视野,成为焦点问题。在这场混乱的舆论大战中,涉及两个不容混淆但总是被争论双方混在一起谈论的问题:(1)依照现行刑法,马尧海等是否构成聚众淫乱罪?(2)聚众淫乱罪的设置是否合适、正当?是否应该被废除?

3、先讨论第一个问题。

4、我们还是首先看看法条。中华人民共和国《刑法》第301条:“聚众进行淫乱活动的,对首要分子或者多次参加的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。引诱未成年人参加聚众淫乱活动的,依照前款的规定从重处罚。”

5、非常简明扼要的法条,其罪状部分只有“聚众进行淫乱活动的”九个字,但含义是非常清楚的,司法界和学术界从没有感觉到困惑。所谓“聚众”就是指三人以上。所谓“进行淫乱活动”主要是指性交行为,但除此之外,还应包括其他刺激、兴奋、满足性欲的行为,如手淫、口淫、鸡奸等行为。

6、根据301法条,马尧海等构成聚众淫乱罪没有任何悬念。但是马尧海及其辩护人和挺马的公众里有不少人信誓旦旦地宣称马尧海等不构成聚众淫乱罪。我们逐条分析他们的理由:

7、(1) 马尧春:“大家你情我愿,我没有对不起别人,没有强迫任何人。你让我抱,我就抱,你不让我抱,我就不抱。我不否认有这个事情,但要定这个罪,我就觉得不服。”

【温跃点评】聚众淫乱罪立法就是为了处罚大家你情我愿的集体性行为的,如果参与的女方不同意,违背女人意志,就不是聚众淫乱罪了,而是强奸罪了。因此,参与者都是自愿的,不能阻却聚众淫乱罪的构成。

(2)马尧春:“我没有感到刺激,就像打牌一样。大家也是在交流,裸体也可以交流。聊聊天,很自然地做一下爱。”“他需要从中获得的并非快感,而是转移注意力,让自己不再想起前妻。”想“再找个老婆”,换句话说,马尧春等认为他们不是为了寻求下流无耻的精神刺激,因此,不构成聚众淫乱罪。

【温跃点评】立法上的“淫乱活动”仅仅是指满足性欲的性交、手淫、口淫、鸡奸等行为,并不过问你出于何故从事性交、手淫、口淫、鸡奸等行为。即使你是为了忘记前妻或再找个老婆而与众人性交、手淫、口淫、鸡奸等行为,你行为的动机“忘记前妻”“再找个老婆”并不能阻却你构成聚众淫乱罪。至于你在性交、手淫、口淫、鸡奸等行为中是否感到刺激,那更是无关紧要的事情。你当然可以把淫乱活动看成是“很自然地做一下爱”,但法律不是这样看待的,现在是法律审判你,不是讨论你的性观念的合理性和趣味性。过去有学者愚蠢地为聚众淫乱罪设置行为目的:“为了寻求下流无耻的精神刺激”,其实,这罪名的行为目的就是性刺激,“下流无耻”是对这种性刺激的道德评价,完全不必要在刑法中添加这种道德定语。何况本罪中,犯罪目的不是构成要件。

(3)马尧海说,就是通过出去游玩,然后大家说玩一玩,就脱脱衣服互相看看,想做的就做一做。而且,大部分人都不是通过网络进来的,这更证明自己这个群主不是组织者。

【温跃点评】马尧海并不否认自己建立了群,并组织过大家出去游玩,并承认在游玩时大家“脱脱衣服互相看看,想做的就做一做”,并且多次组织过大家出去游玩。呵呵,法院仅凭上述马尧海承认的事实认定马尧海是聚众淫乱的组织者,属于聚众淫乱罪的首要分子好像一点也不过分吧?再说,聚众淫乱罪不仅处罚首要分子,积极参加者也要被追究刑事责任的。

(4)马尧海说,参加我们这个活动比搞第三者要高尚,因为我们这个活动很真实,参加活动的夫妻之间没有什么好隐瞒的,很多男人都是为了让自己的老婆快乐才参加这个活动的,他们自己不能满足自己的老婆,夫妻感情又好,就让老婆参加一下这种活动,有什么不好嘛。搞第三者偷偷摸摸的,见不得人,不如我们。

【温跃点评】暂且不谈22个被告中只有两对夫妻这一事实,就算都是夫妻,也都是为了让自己的老婆快乐才参加这个活动的,都是高尚的坦坦荡荡的君子而没有任何隐瞒,但是刑法设置的聚众淫乱罪并没有把行为的目的和动机作为犯罪构成要件,因此,根据现行刑法也应该认定这些人构成聚众淫乱罪。

(5)为马尧海辩护的陕西律师姚永安认为,刑法301条规定的聚众淫乱罪,是指召集他人胡乱进行的猥亵性交行为,而马尧海从事的活动属于性游戏,是在双方自愿的情况下一男一女单独进行,没有胡乱性交,不构成聚众淫乱罪。换偶是一种“有感情的自愿的行为”,不能算作淫乱。

【温跃点评】所谓的“性游戏”就是姚永安说的“双方自愿的情况下一男一女单独进行,没有胡乱性交”,我前面已经说过,自愿与否不能阻却聚众淫乱罪的构成,是否有感情,这是一个待查事实问题,估计那些行为人自己都不认为他们之间之间有多少“感情”,只不过是性游戏、性聚会而已。再说即使有感情,甚至爱情的一群人之间进行性活动,在现行刑法301条下,也是构成聚众淫乱罪的。“一男一女单独进行,没有胡乱性交”完全是姚永安自己在行使刑法解释权,从301法条上看不出 限定必须是一群人交叉性交才构成聚众淫乱罪的。当一群人在一起,即使是每对一男一女进行性交,也是符合聚众淫乱罪的构成的。301条侧重的是“聚众”,不是“交叉”。“淫乱”是指聚众后发生性行为,不是指交叉性交才构成淫乱。如果大家在一起这次是A与B性交,C与D性交,E与F性交,下次大家在一起后是A与E性交,B与C性交,D与F性交,尽管每次都是一男一女进行的,请问这还是“聚众淫乱”吗?

(6)马尧海说,“我又没到大街上去公然地做”。陕西律师姚永安认为,“进行了两年多,也没有影响社会秩序,不构成聚众淫乱罪。”“聚众淫乱罪,属于扰乱社会公共秩序罪,只有在公开的场合搞,才会扰乱社会公共秩序,他们只是在自己家里搞,对社会没有任何影响,连违法都谈不上,何谈犯罪?”“刑法并没有把马尧海的“换偶”行为规定为犯罪;马尧海的行为也没有社会危害性。”“即使按照现有的法律,也不能判马尧海有罪”。

【温跃点评】呵呵,原来有的律师喜欢用这种糊弄人的方式接案子呀。看看姚永安的逻辑推理吧:聚众淫乱罪属于扰乱社会公共秩序罪,这个案件没有扰乱社会公共秩序(因为聚众淫乱是在私人空间进行的),所以,这个案件不是聚众淫乱罪。这个三段论问题出在哪里呢?

  在立法上,把一个罪名放在一个类罪名下是编排法条的需要,否则刑法中的400多个罪名胡子眉毛一把抓显然是不行的。立法者首先要把罪名分类,分类的依据就是立法者要选出一个分类的标准,例如,把盗窃罪放在侵犯财产罪目录下,在侵犯财产罪目录下的罪名有个共同的特点就是这些罪名都侵犯了公私财产权,公私财产权就是刑法理论中所说的在侵犯财产罪目录下的那些罪名的犯罪客体。问题是犯罪侵犯的客体是多重的,关键是看立法者从哪个角度来分类了。例如,79刑法中把贪污罪放在侵犯财产罪中,而97刑法把贪污罪放在贪污贿赂罪中,由于立法者的编排罪名归类的不同,导致贪污罪的客体就发生了变化。很难说97刑法的归类就比79刑法更高明或者更科学,完全是立法者编排罪名的选择或者爱好决定的。有学者就认为我国刑法学犯罪构成四要件中最没有价值的就是犯罪客体了,因为犯罪客体的人为性太强,仁者见仁智者见智。到目前为止,关于强奸罪的客体不同学者的说法都不一样,有的说强奸罪侵犯了女性的性自由权,有的说侵犯了贞操权,有的学者不同意侵犯人身权的说法,因为有的强奸并没有造成身体伤害。

  97刑法把聚众淫乱行为归罪了,放在第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”这类罪名中,立法者的立法动机很清楚,认为聚众淫乱行为侵犯的客体是公共秩序罪。所谓公共秩序,就是通过一定的社会结构中人们必须共同遵守的生活规则来维护的公共生活有条不紊的状态。只要行为人实施了聚众淫乱行为,立法者就认为你扰乱了公共秩序。立法者并没有限定在公共场所聚众淫乱,只是强调“聚众”,因此,即使是私下空间进行聚众淫乱,也是被立法者认为是扰乱了公共秩序。公共秩序不等于公共场所的秩序。例如,同在扰乱公共秩序罪名下的第三百零三条(赌博罪):“以营利为目的,聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金 ”是否在私人空间聚众赌博就没有扰乱公共秩序从而就不触犯赌博罪呢?显然不能这样解释法律的。你可以认为97刑法的立法者设置聚众淫乱罪名不合理或者不正当,但不能说在97刑法下,私人空间聚众淫乱不构成聚众淫乱罪。更何况97刑法的立法者把聚众淫乱行为归罪,不仅仅是因为这个罪名扰乱了公共秩序,而且反映了立法者认为这种行为“严重损害善良道德和公序良俗” 。你也可以认为当时的立法者的性观念过于保守,与今天社会上普遍的性观念有一定差距,但你不能认为“即使按照现有的法律,也不能判马尧海有罪”。

  如果认为在私人空间聚众淫乱没有社会危害性就更加错误了,97刑法确立了罪刑法定原则,既然刑法把聚众淫乱行为规定为犯罪了,只要触犯了这个罪名就有刑事违法性,不能再用社会危害性标准来判断是否构成犯罪了。一个行为是否有社会危害性,那是立法者们考虑的问题。对于适用法律的人来说,既然立法者已经认为这种行为有社会危害性并归罪了,在法律适用时你就不应该再讨论这种行为究竟是否有社会危害性了。刑法第13条的但书,不能随便乱用的,否则罪刑法定原则就被虚化和搁置了,又要回到以社会危害性为标准的类推上了。

  综上所述,依照现行刑法,马尧海等是构成聚众淫乱罪的。

8、承认马尧海等是构成聚众淫乱罪并不是说97刑法的聚众淫乱罪设置的很合理、很正当,不能被废除。因此,下面我们讨论另一个问题:聚众淫乱罪的设置是否合适、正当?是否应该被废除?(未完待续)
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大庆市人民政府关于印发大庆市中三路规划建设管理规定的通知

黑龙江省大庆市人民政府


大庆市人民政府关于印发大庆市中三路规划建设管理规定的通知

庆政发〔2007〕35号


各县、区人民政府,各中、省直单位,市政府各直属单位:
  现将《大庆市中三路规划建设管理规定》印发给你们,请遵照执行。

                         二○○七年八月二十七日

               大庆市中三路规划建设管理规定

  第一条 为加强中三路规划建设管理工作,将中三路建设成生态景观大道,根据国家、省有关法律法规和《大庆市城市总体规划》,结合大庆市的实际,特制定本规定。
  第二条 本规定适应的范围为:西端为庆虹桥,东端为中兴北街,全长17.4公里,路中心两侧各500米。
  第三条 本规定涉及的各项管理内容分别由各级政府及其所属部门按各自的职责进行监督、管理。
  第四条 中三路两侧规划以维护原有生态环境为主,适当的进行绿化,除城市总规划已规划的内容和产能建设外,在中三路两侧不得新建各类建筑物、构筑物等非生态景观建设项目。
  如因特殊情况确需规划建设的,需报大庆市规划委员会审定。
  第五条 已规划的各类建筑物严格执行规划建设要求,全面完善周边的环境绿化及景观建设。
  第六条 已有的各类建筑物、构筑物要按规范完善,达到中三路两侧总体景观要求,具体规划完善方案报市政府城市规划部门审查后组织实施。
  第七条 中三路两侧绿化及生态保护规划由市政府组织统一规划设计,按责任区划分后分头组织实施。规划建设的原则是以保护原有生态植被及环境为主,在人口集中区适当予以绿化、美化。
  第八条 中直企业的各类产能建设(包括附属的水、电、讯)要严格规范建设行为,符合生态景观要求。
  所有的产能建设严格保护中三路两侧的植被及相关的生态环境,建设后及时恢复,其中地形恢复在七日内完成,植被恢复在第一个生长季内完成。
  建设产能附属设施的电线、通讯线路要严格控制,确需建设的应规划设计埋入地下。
  各类泵站等设施严格按规范建设,并做好外观装饰,与生态景观大道相和谐。
  第九条 中直企业加强各项产能建设的后期管理。对中三路两侧各类产能设施要及时维修养护。在维修养护时要严格保护和及时恢复周边生态景观环境。
  第十条 严格保护中三路两侧的生态环境。禁止在中三路两侧设置土场、开荒,各级国土资源管理部门要加大管理力度,严肃查处滥挖、滥占行为。
  第十一条 严格控制新设路口。因特殊情况确需占用和挖掘城市道路开设路口的,必须经市城市管理部门许可后方可实施。
  第十二条 严禁在中三路两侧建设各类临时设施、堆放各类物品。各级城市管理部门要加大监督监察力度,严肃查处私搭乱建、乱倒垃圾、乱堆乱放的行为。
  第十三条 严格治理中三路交通环境。交通管理部门要及时查处车辆超载等违规行为。
  第十四条 本规定自发布之日起施行。

国务院批转对外经济贸易部关于在主要口岸设立特派员办事处和对外经济贸易部特派员办事处暂行条例的请示的通知

国务院


国务院批转对外经济贸易部关于在主要口岸设立特派员办事处和对外经济贸易部特派员办事处暂行条例的请示的通知

1982年7月15日,国务院

国务院同意对外经济贸易部《关于在主要口岸设立特派员办事处和〈对外经济贸易部特派员办事处暂行条例〉的请示》,现转发给你们,请大力协助特派员开展工作。
当前,在主要口岸设立特派员办事处,是加强对外经济贸易行政管理,做好出口商品协调裁决,推动和促进进出口企业实行以口岸为中心的按行业联合经营,恢复和加强口岸与内地传统的经济联系,克服在对外经济贸易工作中某些混乱现象的重要措施之一。特派员办事处的设立,将有利于贯彻统一政策、统一计划、统一对外的原则,促进对外经济贸易在更加健全的基础上继续发展。
在主要口岸设立特派员办事处,是一项新的工作,还缺乏经验。对外经济贸易部要加强领导,贯彻执行特派员办事处暂行条例的规定,使特派员迅速开展工作。要及时总结经验,使各项规定逐步完善。各地人民政府和各部门要关心和支持特派员的工作,特别是天津、上海市,广东、辽宁省人民政府对驻在当地的特派员办事处的工作要大力协助。交通运输、港口、银行和海关、商检等有关部门,对特派员的工作要积极配合。

对外经济贸易部关于在主要口岸设立特派员办事处和《对外经济贸易部特派员办事处暂行条例》的请示
今年三月十一日,国务院领导同志指示,为了加强对外贸易的协调管理,可由我部在主要口岸派驻特派员。
根据这一指示精神,近三个月来,我们先后进行了多次讨论,并征求了有关部门、地方的意见。大家认为,在当前我国继续实行对外开放和对内搞活经济政策的情况下,为了贯彻统一对外的方针,加强对外经济贸易的管理和协调工作,推动以口岸为中心的专业联营,促进对外经济贸易工作在搞活的基础上更好地发展,在四个主要口岸(上海、天津、大连、广州)由我部派驻特派员,设立特派员办事处,是必要的。我部研究起草《对外经济贸易部特派员办事处暂行条例》草稿后,分批召开了有各外贸专业总公司负责人、各工业部门的工贸总公司负责人,以及上海、天津、辽宁、广东、北京、陕西、黑龙江、四川、湖北、安徽十个省、市进出口委主任或外贸局长参加的六次座谈会,对条例进行了认真的讨论、修改。同时对有关设立特派员办事处的其他筹备工作,作了一些安排。现将《条例》报请审批,并对有关问题请示如下:
一、特派员的人选。由于特派员担负着对外经济贸易业务的协调裁决和行政管理工作,任务比较繁重,我们意见:初期设立时,要派有威信,有经验,熟悉业务和政策的同志担任。具体人选将随后报请批准、任命。
二、特派员工作联系范围。特派员虽然驻在口岸,但其工作范围要超越口岸,特别要注意到有传统的经济联系的地区,才能做好协调管理工作。因此,我们意见,特派员的工作联系范围,基本上可按原来的大区划分,即驻大连特派员联系东北地区,驻天津特派员联系华北、西北地区,驻广州特派员联系中南地区,驻上海特派员联系华东地区。西南地区四省、区,以保持与原有口岸(一个或两个)的传统经济联系为原则,继续联系,不作新的变动。
三、特派员与地方党政的关系。根据国务院领导同志指示的精神,我们参照铁道部所属各铁路局与地方党政的关系原则,规定了“特派员办事处是对外经济贸易部的派出机构”,“受对外经济贸易部直接领导”,其党、团组织直属对外经济贸易部党、团委领导。但有关紧急重要的传达报告和阅读文件,均请地方党政协助安排。
四、特派员办事处人员编制。在这次机构合并精简时,原批准的我部行政编制中,没有包括这一部分人员。因此,根据精简的原则,请批准增加干部编制八十至一百人、工勤人员二十人,由我部根据四个口岸任务轻重调剂使用。人员实行轮换制。
五、特派员与广东、福建两省及其经济特区的关系。鉴于国务院国发〔1982〕5号文件批转原外贸部《关于外贸出口商品实行分类经营的规定的请示》的通知中对于协调商品,已明确广东、福建两省必须接受外贸专业进出口总公司的协调;而特派员的重要工作就是监督、指导协调工作,必要时进行裁决,因而两省的对外经济贸易活动也应该包括在有关口岸(广州、上海)特派员办事处的工作联系管理范围之内。
以上意见及特派员办事处条例,如无不妥,请一并批转各省、市、自治区人民政府和国务院各部委、各直属机构,并请各部门、各地方大力支持和帮助特派员开展工作。

附:对外经济贸易部特派员办事处暂行条例
在我国继续实行对外经济开放政策和有较多的部门、地方、企业参与对外经济贸易活动的情况下,为了既能正确地调动各方面的积极性,大力发展对外经济贸易,又能防止自相竞争,避免发生混乱现象,必须加强对外经济贸易的经营协调和行政管理,做到统一对外、联合对外。为此,除采取其他协调管理措施外,决定在主要口岸派驻特派员,设立特派员办事处。
一、特派员办事处是对外经济贸易部的派出机构,其名称为“对外经济贸易部驻××特派员办事处”,受对外经济贸易部直接领导,向对外经济贸易部负责。特派员要与地方党政密切联系,汇报工作情况,取得地方党政的支持帮助,并及时向对外经济贸易部请示报告。
二、特派员的任务
(一)根据统一政策、统一计划、统一对外的原则,并有利于对外经济贸易发展,对进出口商品协调小组制订的进出口商品协调方案的贯彻执行进行监督和指导。对执行进出口商品协调方案中发生的问题,属于特派员所辖地区范围内的,可就地协助解决;属于全国性的问题,如市场、数量、价格、客户等大的变动,仍由总公司协调小组解决;
(二)加强行政管理,根据对外经济贸易部的授权范围,负责审批和签发部分进出口商品的许可证;
(三)协助专业进出口总公司(包括工贸结合的总公司,下同)对主要出口商品,逐步实行按行业以主要口岸为中心的统一经营和联合经营;
(四)为了加强统一对外、联合对外,可视情况召集所在口岸及所辖范围内的省、市、自治区的对外经济贸易部门的联系会议,沟通情况,协调解决口岸与内地的关系。有关专业总公司和对外经济贸易部有关单位可派人参加会议;
(五)对对外经济贸易有关的方针政策贯彻执行情况,对加强进出口管理和对外经济贸易体制改革等问题,开展调查研究,向对外经济贸易部提出建议;
(六)办理对外经济贸易部交办的其它事项。
三、特派员的权利
(一)对进出口企业违反进出口商品经营分工和协调方案的业务活动有权干预和制止;
(二)对于违反政策或国家有关法令、规章制度的交易,特派员有权制止,有权拒发许可证;
(三)各专业总公司的进出口商品协调小组应向特派员提供业务资料(包括协调方案、会议纪要、简报、统计资料和报告等),以便特派员对协调工作进行检查、监督和裁决;
(四)当地省、市和有关内地省、市、自治区对外经济贸易行政部门关于管理工作的报告,应抄送特派员。特派员为了工作的需要,有权请当地和有关省、市、自治区对外经济贸易行政和企业部门提供关于协调和管理的情况和资料;
(五)为了履行本条例规定的任务和职责,当地交通运输、港口、银行和海关、商检等有关部门,对特派员的工作要积极配合。
四、特派员的任命、任期、组织关系和奖惩
(一)特派员办事处设特派员一名,副特派员一名。均由对外经济贸易部提名,报请国务院任命;
(二)特派员任期一般为两年,到期轮换,必要时可适当延长。特派员办事处工作人员也实行轮换制;
(三)特派员办事处的政治思想工作由对外经济贸易部负责。特派员及工作人员中的党、团员,分别建立党、团组织,直属对外经济贸易部党、团委领导。有关紧急、重要的传达报告和文件阅读,请地方党委协助安排;
(四)对特派员及其办事处工作人员的奖惩,均由对外经济贸易部负责办理。
五、特派员办事处的人员编制、经费、生活
(一)根据精简原则确定人员编制,干部由对外经济贸易部派出。内部机构设置要精简,力求提高办事效率;
(二)办事处的经费开支,纳入对外经济贸易部预算;
(三)办事处人员的日常生活,请当地人民政府有关部门协助安排。
六、特派员及其办事处人员的工作作风
特派员及其办事处工作人员应努力学习党的路线、方针、政策,正确执行对外经济贸易政策和各项规定,促进对外经济贸易的发展;要加强调查研究,虚心听取各方意见,实事求是,加强全局观点;大公无私,办事认真,发扬党的优良传统,全心全意为人民服务,做好承担的各项工..
七、本暂行条例,经国务院批准后执行。如需补充、修改,由对外经济贸易部提出,报经国务院批准后实行。