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执行权运行若干观念刍议/杨雁滨

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 14:35:17  浏览:9884   来源:法律资料网
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执行权运行若干观念刍议

杨雁滨 邹德柱 黑龙江省孙吴县法院

论文提要:本文通过对执行权运行过程中存在的诸多问题进行剖析,围绕着执行程序,执行公开和当事人在执行过程中的法律地位等方面进行探讨,从分析执行观念入手,寻找转变观念、摸清症结、解决问题的方式方法,力求通过笔者粗浅的认识,起到抛砖引玉的作用。全文共计5385字。
对于法院系统来说,“执行难”的问题是确确实实存在的,围绕着如何解决“执行难”,人们可以举出若干种方式、方法,然而不管用什么样的方法,在实践中取得的效果都是不能令人满意的,归根结缔,那就是忽略了一个最根本的问题——观念。对执行权的认识上的不正确的观念始终左右着人们的思维方式,用这种不正确的思维方式来指导日常的执行工作,其结果可想而知。
在相当一部分执行人员的思维定式里,“必须确保生效的法律文书确定的债权的实现”是执行工作所追求的最终目标。在这一目标之下,我们的执行人员披星戴月,恪尽职守,超负荷地工作着,然而付出与收获却无法得到统一。总体来说,我们的责任心不可谓不强,力度不可谓不大,干劲不可谓不足,“执行难”这个现实的“黑洞”却依然无法消除,不断吞蚀着我们的能量,甚至神经和意志。许多老百姓觉得,案子到了法院,你就得给我一个满意的说法,就是不论有什么困难,不论被执行人有无偿债能力,也不论你用什么样的方法,最终必须给我执行完结,否则就是“空调”,“白判”,就是打“法律白条”。而我们的许多执行人员,甚至领导者自身也抱着这种错误的观念,如果生效的裁判文书得不到实际履行,就是法院的工作不到位,就是失职。这种把法定职责与法律所确定的义务是否得到实际履行划等号的错误理念一直左右着许多执行人员的头脑。由此,在实际执行工作中,在这种巨大的压力之下,出现了许多这样或那样违反法律规定,违反程序规则,甚至践踏被执行人人身权利的种种问题。为了结果可以忽视过程。往往是得到了结果上的公正,却失去了程序上的公正,以侵犯一方的合法权益为代价来保护另一方的合法权益。
时下,围绕着执行权如何行使的问题,仁者见仁,智者见智,我们姑且不去讨论执行权的属性等深层次的理论问题,仅就基层法院在行使执行权过程中,应当遵循的规则做一番探讨。以期把新的思维方法和新的执行观念贯彻到日常的执行工作中去,从根本上消除旧的观念对执行工作产生的束缚和羁绊。
一、程序至上的观念。
在执行过程中存在许多违反程序的现象。有的搞“包产到户”。案子分到了执行员手里,往往“从一而终”,“个自为战”,个人耕种个人的“地”,别人一般不予过问,至于是丰收还是欠收,全看自己的能量,“烂”在地里也是责任自负,缺少统一调动和群体协作。有的大权独揽。集执行命令权,执行实施权和执行裁决权于一身,就象一块“抹布”,锅也擦,碗也擦,灶台也擦,越弄越脏,又不及时清洗,最后一塌糊涂。还有的时限和效率观念淡漠,无论是送达执行通知书还是强制执行,整个执行过程随意性极大,何时去,何时不去,是这样办还是那样办,全凭自己说了算。这种执行中的随意性其根源就是特权思想,这种特权思想也是滋生腐败和滥用执行权的最主要的原因。
对于执行工作所应遵循的程序,《民事诉讼法》、《执行工作若干意见》等都有相对明确的规定,我们无须花更多的精力去探讨,只要抓住一条,认真遵循规定的程序去做。如立案后如何分配案件,由谁发出执行通知书,如何开展强制执行,对执行异议怎样处理,如何适用中止等,这些问题让我们逐一去研究,落实措施并不难,大多是现成的东西,许多方面虽然法律规定得不具体,如立案到发出执行通知书的时间,由谁发出,执行实施权和执行裁决权如何运作等等,但搞出一个规定不过是三、五天的功夫,而且各地法院的各种各样的执行新举措、新规定铺天盖地,令人目不暇接,我们完全可以信手拈来,只要适合自身的特点,符合执行工作的特殊要求和规律,就可以用,不必把自己闷在屋里闭门造车,使笨功夫。立案后发出执行通知书的时间可以是三天,也可以是五天,可以由执行长发出,也可以由主执法官或是别的什么角色发出,执行裁决权的行使可以根据本院人员情况确定专人,也可以设兼职。这些都不是关键,关键是有了规定,如何能照章遵守不走样,出现了毗露由谁去追究。再多的规则挂在墙上当画看,定了也是白定。因此,要千方百计地向干警的头脑中灌输程序观念,真正让执行人员把程序作为执行工作的“生命”来看待。对于没有严格遵循程序办事的,要坚决果断地进行相应的处理,哪个环节出现的问题,就在哪个环节处理,不能推拖或视而不见。出现了问题,该换人的换人,该警告的警告,该处罚的处罚,问题严重的,可以暂停职务,降职使用,或者干脆让他走人。要动真格的,这样才能触及灵魂,以儆效尤。要确实让干警看到我们严格遵循程序,认真执行规则的决心。提到程序,就不能不提监督。工作的日常运作与工作的监督是相辅相成,缺一不可的,监督的难度与工作运行的难度相比有过之无不及。一些法院偿试在执行局内部实施自我监督,这个想法很好,但失之于幼稚,自己的刀往往销不了自己的把,必须由院里专司监督的机构来执行监督职责。可以尝试由审监庭来办,也可以找监察室,总之在现有的情形下,执行监督还是要象审判环节一样,靠外部来实施。
二、执行公开的观念。
老百姓对执行工作不理解,甚至一些党政机关的领导也不甚明了,撇开其他一些原因,我们的执行工作公开化程序不高,缺少透明确实是一个重要的因素。这主要表现在两方面,一是执行工作本身缺乏透明度。案件到了执行局,老百姓往往撒手不管,偶尔问一下进展,催一下结果,而执行人员也懒得沟通,只顾闷着头去干,当事人来了就应付了事。历经艰险,吃苦受累,老百姓却不领情不道谢,谁知道你在干什么。
事实上,近年来执行的效率在我们的努力下确实逐渐在提高,而老百姓对我们的理解,信任却没有根本的转变,这都是缺少勾通带来的后果。推行公开化有两个明显的好处,一个是让外界监督自己,可以有效避免“暗箱操作”,“幕后交易”。再一个是让外界了解自己,知道你究竟是怎么干的,可以得到更广泛的理解和支持。二是我们的宣传效果不佳。各级法院在开展执行时都提倡要抓宣传。但宣传的效果不是一、两次法律咨询,三、五篇新闻稿件就能解决的,宣传的任务更多的落在我们每个执行人员的肩上,要靠他们在办理每一个案件时,结合案件对当事人进行宣讲。许多活动不是刻意去追求,而应体现在不经意间,在日常的工作中养成一种良好的习惯,培养一种乐于宣传,擅于宣传的意识。指导举证,解释法律,介绍情况等等,这些都是很好的机会,老百姓也最容易在这个时候受到教益。
应当把执行公开的观念贯彻到整个执行过程的始终,包括执行案件立案、举证须知,申请人,被执行人义务告之,执行各环节的期限,执行异议的审查方式,执行中止的条件等等,都应当让当事人明了,这样做不仅会使执行工作更加公正、规范,也能最大限度地保障当事人的知情权,有助于执行工作的顺利进行。
保障当事人的知情权也是推行公开化的重要环节。执行工作的结果是为了使生效的法律文书所确定的义务得到履行,这是勿容置疑的。但如何实现这一目的却不是法院一厢情愿就可以办到的,做为申请人,他有提供证据,勾通情况,反映信息等各种责任,他的作用与执行的效果有着必然的联系,他应当尽自己所能,主动配合,协助法院开展执行。他不仅在诉讼阶段承担胜诉与败诉的风险,也同样在执行阶段承担权利能否得到实际兑现的风险。在执行过程中,人民法院应当始终让申请人对整个执行工作进展情况了如指掌。 同时,还要让申请人始终参与执行活动。实践中,常常存在执行人员与申请人缺乏有效的勾通与联系的情况,有的执行人员撇开法律,全凭自己的“三寸不烂之舌”。象“泥瓦匠”砌墙,泥干了加点水,泥稀了加点土,垒上就大功告成,墙垒的好不好,雇主是否满意,合不合质量标准则一概不论。还有的对双方当事人采用“背对背”的方式,当事人之间互不接触,执行人员往来穿梭,向这个讨价,为那方还价,成了一手托两家的“中间人”,当事人完全是被动者的地位。执行人员无法及时掌握被执行人的动态,财产变化情况,因而错失良机,申请人也对执行过程不甚了解,对法院付出的努力不知晓,许多误解往往就是缺乏勾通的结果。这里要注意一个问题,就是对申请人举证要在立案环节就给予重视。可以根据申请人举证情况决定是否立案,一些法院实行的“备案制”可以有效消除“呆案”、“死案”流入执行程序,值得我们借鉴。同时,对于申请人无法举证,但能够提供线索的,人民法院必须依职权去调查查证,这是我们行使执行权的一部分,也是对申请人举证发生困难的一种法律补救手段。单纯从法律角度来说,对申请人举证进行指导不应当是法院的责任,应当由申请人自行承担。但目前我国司法实践的现状及群众的整体法律素养又决定了这种特殊制度确有存在的必要,可以在进行指导的同时,提倡申请人聘请律师介入执行程序,对申请人提供法律上的帮助。这样,即可以填补申请人法律上的“盲点”,又可以帮助法院减少工作量,提高执行效率,应当在实践中进行大胆的尝试。在接触被执行人以及案外人时,也要尽可能地保障其知情权,让他了解履行生效的法律文书是法律规定的义务,逃避或抗拒执行所应承担的法律后果及相应的法律规定,做到这一点,无论结果怎样,我们的工作总是在法律规定的范畴内运行。
当然,执行公开首先应确定一个大前提,就是严格遵循法律。诸如“当事人选执行员”、“申请人选强制措施”等制度,其科学性和法律性值得商榷。有些所谓的执行新举措,新办法没有什么实际效果,或者纯粹就是追求轰动效应,哗众取宠,甚至根本就是与法律背道而驰的。
三、平等的观念。
在某些错误的执行观念影响下,一些执行人员不顾被执行人的现有条件如何一味督促其履行生效的法律义务,久而久之,在一些执行人员的眼里,被执行人平等的地位失去了,他们的法律权利被忽视了,可以对他们无限制地使用压、卡、吓、逼的方法,只要达到其履行的目的,什么样的手段都可以用,这是极端错误的。执行程序也是法律程序的一种,执行程序中的被执行人也仍然与申请人一样,是平等的民事主体。我们不是在替“财主”催“租子”,而是站在中立的角度来调整平等主体间的纠纷,实现公正与公平。现实中存在的对申请人和被执行人态度上的反差会极大地刺激被执行人,使其对执行程序产生逆反情绪,对人民法院执行程序的公正性产生怀疑。应当对双方当事人平等对待,不能厚此薄彼,即要体谅当事人追债之难,也要切实理解被执行人无力履行之苦,被执行人凡没有触犯刑律的,都属于民事法律关系调整的范畴,他们与申请人的地位,权利都是平等的。对他们的民事权利的侵犯也是一种违法行为,这一点应当引起执行人员的高度重视。我们要树立在平等的条件下靠正当的手段解决问题的观念。对有履行能力却逃避、抗拒的,要坚决采取强制措施,绝不手软,面对那些确无履行能力或暂时缺乏履行能力的,还是应当按有关程序办事,该“放水养鱼的”,该分期偿付的,该中止执行的,视情况不同及时做出处理。
执行中的种种陋习,其根源还是我们对执行工作的认识不到位。打破“执行难”的局面,关键还是在思想上,思想观念转变不过来,仅靠遮遮挡挡或修修补补,无济于事情的解决,必须从根本上认识到这样的问题,我们执行案件就是在执行法律,也就是在执行程序,如果我们能够认认真真地执行法律规定的程序,严格按程序规范执行,用法律约束执行,尽心竭力,行法律之能事,该强制的强制,该中止的中止,该终结的终结,那就没有什么可难的了。即使无法达到让当事人的债权得已实现的目标,我们的执行工作也仍然可以完成其“公力救济”的作用,履行法律赋予的职责。
在转变执行观念时,特别要注重领导者观念的转变,包括执行局的正、副局长,也包括主管的院领导。我们经常听到诸如执行人员素质不高的说法,这确是一个客观事实,但最主要的还是领导者的素质问题,皮之不存,毛之焉伏,这个比喻也许不贴切,但执行工作领导者不换一下脑筋,让执行队伍整体观念都有一个飞跃是不现实的。做为领导者,首先要善于“换脑”,把原有的落后了的观念洗掉,用新的思维占据主导。二是要善于实践。做为基层法院的执行人员,我们所经历的必竟很少,我们的眼光必竟不宽,我们的素质也不是很高,我们无需花太多的精力去研究什么措施、方法,而是善于结合本地实际,大胆剪裁,用他山之石克本地之难,吸收性的批判,总结性的提高。这是一种捷径,也是最合理、最“实惠”的实践活动。三是要敢负责任。敢于亮出自己的观点,看准了就要负责到底,有问题就要敢于处理。同时,做为领导者,要多学习,使自己头脑充实一些,眼光深远一些,思路开阔一些,不能让自己仅仅是一个忙忙碌碌的纯粹的“执行官”或者“一介武夫”,而应该努力把自己培养成为有睿智的头脑,过人的胆识,出众的素质的真正意义上的带头人。
以往在抓执行队伍时,常常缺乏针对性和系统性,想起来就眉毛胡子一把抓,出了问题就事论事。应当从执行队伍的自身特点出发,着力培养队伍的职业素养,从职业意识、职业技能、职业道德、职业形象、职业机制、职业保障上下功夫,使执行人员真正从思想上、观念上增强责任感、危机感和紧迫感。真正变要我学为我要学,这样,队伍素质就会有根本的改变。
对基层法院来说,行使执行权就是运用法律“公力救济”的功能来实现社会所公认的,法律所保护的一种公平。这种公平不仅体现在结果上,更体现在我们追求公平实现的整个过程。只要我们严格按照法律规定的程序去积极的,负责任地履行了应尽的职责,穷尽我们所能运用的各种法律手段,我们就是在依法行使执行权,依法履行了我们的职责,也就无愧于我们的职业和良心。




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关于构建我国公证证据法的初步认识

李新辉
(湖北省宜昌市公证处 宜昌 443000)

如果从体系结构上进行分析,我们可以把公证法进一步划分为公证实体法、公证程序法和公证证据法三个组成部分。公证实体法主要是《中华人民共和国公证暂行条例》(以下简称《公证暂行条例》)和即将通过的《中华人民共和国公证法》(以下简称《公证法》)以及其他法律法规中有关公证的实体法律规范。公证程序法主要是《公证暂行条例》、将来的《公证法》、《公证程序规则》和一系列有关特殊公证事项的具体公证细则、规则、办法等有关公证的程序法律规范。公证证据法是指有关公证证明活动的法律规范的总称,是公证人员和当事人运用证据证明公证案件中待证事实时应当遵循的法律规范,属于非诉讼证据法的范畴。公证证据法在公证法律体系中具有十分重要的法律地位,是特殊的和专门的公证程序法,在理论上完全有必要单独加以规定,但目前尚无系统的、成文的规范可供操作和研究。
笔者认为,应当以我国的公证职能、公证特征和公证模式作为基本出发点,借鉴普通证据法的研究成果,结合我国公证领域的实际情况和民商实体法、民事诉讼法中的相关规定,首先搭建起我国公证证据法的基本架构,让公证员在基本统一和规范的自由心证基础之上进行公证证明活动,以便有效地防止和杜绝随意的、不规范的证明行为。当前,这对提高我国整体公证质量水平,树立公证行业的诚信形象,更显得十分必要。
公证证据法的研究,脱离不了我国公证“证明事实,适用法律”的基本职能、实质公证特征和职权式的当事人主义模式,这些是我们研究公证证据法时必须首先考虑的前提和现实基础。以下,笔者以公证员为本位,谈谈构建我国公证证据法的一些看法。

一、公证证据法的职能和作用
《公证暂行条例》第二条规定“公证是国家公证机关根据当事人的申请,依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性,以保护公共财产,保护公民身份上、财产上的权利和合法利益。” 《公证法(草案)》(二审草案,下同)第二条规定“公证是公证机构根据公民、法人或者其他组织的申请,依法定程序对合法、真实的民事法律行为、有法律意义的事实和文书予以证明的活动。”
从上述规定可以看出,我国公证的基本职能是:证明事实,适用法律。我国公证实际上包括形式公证(认证)和实质公证两大组成部分,而以实质公证为主要特征。形式公证(认证)主要是证明事实—证明真实性,比如签名印鉴属实、复印件与原件相符,而实质公证则不仅需要证明事实,而且需要适用法律—证明合法性,比如继承权公证、合同(协议)公证就得分别适用《继承法》和《合同法》。适用法律主要是公证法或公证的实体法方面的职能,笔者在本文中不做深入讨论。公证证据法是公证法的组成部分,因此,公证证据法的基本职能与公证法或公证的基本职能是一致的,体现的是公证法或公证的程序法方面的职能。公证证据法的职能,就是“证明事实和确认事实”。关于公证确认事实的职能,下面会专门予以论述。
公证证据法具有以下作用:
1、保障当事人在公证法律关系中的主体地位和权利,并督促其履行相应的公证义务和承担相应的法律责任。在公证法律关系中,当事人是申请人,享有申请权、撤消申请权、证据收集权、举证权、陈述权、请求权等等公证权利,同时应当履行如实陈述、如实举证的公证义务,并且应当对其所做陈述和所提供证据的真实性、完整性和充分性负责,否则,应当承担因其虚伪陈述、举证或者举证不能所造成的拒绝公证、终止公证等法律后果。公证证据法正是通过规定当事人在公证证明活动中的具体权利、义务和责任规范,来保障其正确行使证明权利、履行证明义务、承担证明责任,从而行使和保护其民事权利、履行相应的民事义务。
2、约束公证员的公证证明行为,确保公证员切实执行公证程序,依法行使公证权。公证证据法中,有相当部分的规范是针对公证员的公证证明行为设置的,其目的就是要让公证员按照统一、明确的证据规范和程序规范,来完成公证证明活动。
3、为出证提供正当程序和根据。严格执行公证证据法,可以确保公证员是在经过当事人举证和公证员取证、查证、采证程序之后才确认相关公证事项的真实性,并在此基础上出具公证书,这样才能保证公证书自身的真实性和合法性,实现公证“证明事实,适用法律”的基本职能。

二、公证证据法的模式
依据《公证暂行条例》第二条和《公证法(草案)》第二条的规定以及《公证暂行条例》第十六条第一款 “当事人申请公证,应当亲自到公证处提出书面或口头申请”的规定,可以看出,我国的公证是以当事人的申请为基础的,即“不请不证”。结合《公证暂行条例》第十九条“公证处对当事人提供的证明,认为不完备或有疑义时,有权通知当事人作必要的补充或者向有关单位、个人调查,索取有关证件和材料。有关单位、个人有义务给予协助”的规定、 《公证程序规则》第二十二条第一款“公证人员应当通过询问证人、调取书证、物证、视听资料、现场勘验、进行鉴定等方式,认真收集证据”的规定、《公证程序规则》第二十五条“公证处认为当事人提供的证据材料不完备或有疑义的,应通知当事人作必要的补充或向有关单位、个人调查索取有关证明材料,并有权到现场作实地调查”的规定,以及《公证法(草案)》第二十七条“公证机构应当对申请公证的事项以及有关材料的真实性进行核实,或者委托异地公证机构代为核实,有关单位或者个人应当予以协助”的规定,可以看出,我国的公证又具有相当浓厚的职权主义色彩。总的来看,我国现行公证的基本模式是以当事人主义为主的职权式的当事人主义模式。
相应的,公证证据法的模式同样应当是职权式的当事人主义模式。尤其对于实质公证来讲,应当强调当事人也是公证证明的主体,当事人在特定事项的公证证明活动中起主要作用,公证的启动因其申请而开始,公证的终止以其撤消申请或举证不能而发生,公证员则应当像法官一样处于被动和中立地位,其职能是对当事人提供的证据材料加以审查判断,审查证据的证明能力,判断证据的证据力,依据事实和法律对当事人所申请的公证事项从公证证明或公证确认的角度给出公证结论。公证员只是在法律有特别规定的情况下,比如在核实证据时依职权调查取证,在当事人故意做虚伪陈述、提供虚假证据材料时和其他法定情况下依职权终止公证。
我国法律体系在传统上属于大陆法系,我国公证以实质公证为主,社会现阶段还没有建立完善的人事和户政档案系统及民商事登记系统,加上当事人诚信度不够高的公证实际状况,目前还难以实行完全当事人主义的公证模式,所以,有必要继续实行以公证职权做补充的职权式的当事人主义的公证模式,相应地,公证证据法的模式仍有必要实行职权式的当事人主义模式。

三、公证证据法的体系
公证证据法的体系包括公证证明体系、公证证据体系这两个子体系。
公证证明体系侧重于公证证明的理论性问题,主要包括公证证明的主体、客体、责任、标准、规则等内容。公证证据体系侧重于公证证明的实务性问题,主要包括公证证据的属性、种类、分类、取证、查证、采证等内容。

四、公证证明体系的基本架构
在讨论公证证明体系之前,应首先明确“证明”和“自由心证”这两个概念。
证明,从字面上解释就是“据实以明真伪”。从法律层面上来理解,证明就是用证据来表明或说明某未知事实的存在与否①。相应的,公证证明的概念可以表述为:在公证案件中,用证据来表明或说明待证事实的存在与否。
何家弘教授认为,应当将证明和查明区分开来。查明是让自己明白,证明是让别人明白。查明不等于证明,因为证明涉及到证明责任的问题,下面将进一步加以说明。在公证证明活动中强调证明和查明的不同,有助于公证员在某些特定类型的公证案件中认清自己的职责是查明和确认案件事实,而不是代替当事人去证明案件事实。
在诉讼和证明领域,世界上很多国家都已经在不同程度上接受了自由心证的思想。心证,即内心确信。作为一种证据制度,自由心证是指证据的取舍及其证明力,由法官或陪审团根据自己的理性和良心自由判断,形成确信并依此认定案情的证据制度②。
自由心证的核心思想是给予法官审查判断证据的自由,强调法官对其根据证据认定的案件事实应该达到“内心确信”的程度。牛津大学的乔纳森·科恩教授指出:自由心证制度的合理性有客观性的要求,要求事实裁判者排除主观偏见、个人好恶及其他主观因素的干扰。自由心证所依据的不再是少数已经事先规定好的标准,而是范围更广的关于我们可能会因之改变意见的具体情况的标准,而这些标准都具有客观性,包括逻辑和概率标准、自然规律标准、人类行为标准及其他普遍真理标准③④。
自由心证决不是什么唯心主义的证据理论。无论是作为一种证据思想还是一种证据制度,自由心证的价值在于其指出了具有科学性和可操作性的如何证明和怎样证明的途径,值得我国证据法学界认真学习和借鉴,公证证据法的研究也不例外。
在公证证明活动中,公证员是某些公证事项的案件事实的证明者,是另一些公证事项的案件事实的确认者,公证员交替承担着证明责任和确认责任,因此,公证员与证明和自由心证有着天然的联系。
根据一般的证明理论,结合我国公证的实际情况,笔者按照一分为二的分析方法,认为公证证明体系应当明确以下内容。
1、公证证明主体
证明主体是指应当由谁去证明,换言之,证明主体就是承担证明责任的主体。
决不能简单地、想当然地说公证证明主体就是公证员,因为这种认识是模糊的、片面的和十分有害的。对公证证明主体必须区分公证事项的两种类别或者说两种时态,分别加以考察。
通过研究公证制度在欧洲的发展历史,我们可以看出,公证行为的真实性仅限于公证人亲眼所见和听到的事项,或者换句话说,这种公证行为的真实性仅限于那些公证人实际上直接介入的在审判过程中双方当事人之间的有关事务⑤。
因此,对那些相对于公证员属于亲历的、即时性一类的公证事项(包括形式公证、保全证据公证、现场监督公证和在公证员面前签署的合同(协议)公证)来讲,公证证明主体自然是公证员,公证员的角色是现场目击的公共证人,其职责是证明其亲眼所见法律事实和法律行为的真实性和合法性。
而对那些相对于公证员属于既往的、非亲历性一类的公证事项来讲,公证证明主体并不是公证员,而应当是当事人,因为公证员并没有亲眼目睹过去已经发生的事实和行为,不可能充当任何意义上的证人,此时公证员的角色发生了转换,公证员不再是公共证人而是准法官,当事人应当提供证据来证明其所主张事实和行为的真实性,公证员则与法官类似,其职责是被动和中立地对当事人提供的证据加以审查判断,审查证据的证明能力大小,判断证据的证据力强弱,依据法律和事实对当事人所主张事实和行为的真实性从公证确认的角度作出公证证明。这一点,在继承权公证中表现得最为明显。
在既往的、非亲历性一类的公证事项中,公证已经不是一般意义上的公证证明,公证已经承担了一部分法院的确认职能—这种职能与公证人是脱胎于古罗马法庭的书记官并最终承担了法庭的非诉讼事务有着密不可分的历史渊源—确认事实、确认法律关系、确认民事权利。比如,出生公证、结婚公证、退休公证、学历公证、死亡公证等,确认的都是过去发生的事实和行为;亲属关系公证,确认的是过去已经存在的人身法律关系;继承权公证最为复杂,确认的是过去已经发生的被继承人死亡的事实、过去已经存在的继承人与被继承人之间的亲属关系以及从被继承人死亡开始就已经存在的继承人的继承权利。
从时态上来看,亲历的、即时性的公证事项可以视为现在时,既往的、非亲历性的公证事项可以视为过去时。因此,可以说:现在时的公证事项,公证证明主体是公证员,而过去时的公证事项,公证证明主体是当事人。换言之,公证员的职责,只能是“证明现在,确认过去”。
在既往的、非亲历性的公证事项中,强调“公证员不是公证证明主体而当事人才是公证证明主体”十分重要,这有助于打破已经不符合我国公证实际的完全职权主义的公证模式,改变公证员承担全部证明责任的不合理状况,恢复当事人主义的公证本来面目,区分不同类型的公证事项以重新划分公证证明责任,让当事人和公证员科学地、合理地分担公证证明责任。
前已述及,我国目前还难以实行完全当事人主义的公证证据法模式,还有必要实行职权式的当事人主义的公证证据法模式,公证员依据公证职权所做的调查取证在现阶段仍然显得必不可少,公证员仍然需要承担一部分民事侦探的职能。但是必须明确指出,即使在职权式的当事人主义的公证模式下,公证员在既往的、非亲历性的公证事项中的调查取证,不是代替当事人举证,而是辅助的、补充的和核实性质的审查、确认行为,此时公证员的主要职能是进行民事推理和民事确认。
2、公证证明客体
证明客体又称证明对象或证据标的。诉讼法意义上的证明客体,是指由实体法律规范所确定的、对诉辩请求产生法律意义的、应当由当事人提供证据加以证明的未知的、待证的要件事实。程序法事实和证据事实不能成为证明客体,证明客体是与当事人在实体法上的权利主张相联系的实体法事实。如果把非诉讼法意义上的证明客体也包括在内,则证明客体就是指要用证据来表明或说明的案件事实。证明客体是证明的中心环节。
公证证明客体是一种非诉讼的证明客体,是指法律事实、法律行为和具有法律意义的文书的真实性或者真实性与合法性。
一般地讲,法律事实,比如出生和死亡,只需要证明其存在与否,并不存在是否合法的问题,所以法律事实的公证证明客体就是该法律事实的真实性。而对法律行为和具有法律意义的文书来讲,比如设立遗嘱和所立遗嘱本身,则既存在是否真实的问题也存在是否合法的问题,所以法律行为和具有法律意义的文书的公证证明客体就是该法律行为和具有法律意义的文书的真实性与合法性。
  【摘要】程序瑕疵婚姻效力纠纷属于民事纠纷,婚姻登记机关不能成为民事婚姻效力纠纷的被告。由登记机关当被告,甚至当“无责被告”,偏离了行政审判宗旨。行政诉讼程序不具有审理瑕疵婚姻效力纠纷的 “合法资格”。行政诉讼时效、审查对象、判断标准等均不适用瑕疵婚姻效力纠纷。“即墨案”作为行政诉讼案件,属于定性错误。其诉讼程序明显存在问题,实体判决也有待研究,属于程序和实体均有瑕疵的案件,不能作为“案例指导”供司法效仿。
【关键词】瑕疵婚姻效力纠纷;民事纠纷;行政诉讼
2012年7月26日《人民法院报》(第06版“案例指导”)刊登了《当事人弄虚作假骗取的结婚登记应予撤销——山东即墨法院判决高萍丽诉即墨民政局结婚行政登记案》(下面简称“即墨案”)。但笔者发现“即墨案”的处理存在诸多法律障碍和理论障碍,是一个有明显瑕疵的案件,将其作为“指导案例”,容易造成负面影响,有必要对其存在的问题予以澄清。
【案情回放】
2005年12月27日,原告高萍丽与第三人“张振哲”(化名)双方自愿到被告山东省即墨市民政局申请办理结婚登记,被告根据《婚姻登记条例》第五条的规定,要求当事人出具了当事人本人的户口簿、身份证和本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明,经审查认为当事人符合结婚条件,为原告和第三人颁发了(2005)青即结字第007567号《结婚登记证》。后“张振哲”下落不明,经公安机关证实没有“张振哲”的身份信息,其使用的户口簿、身份证在公安机关没有登记,该人的真实身份不明。
山东省即墨市人民法院经审理认为,原告高萍丽与第三人“张振哲”申请办理结婚登记,被告依据《婚姻登记条例》的规定,要求当事人出具了相应的证件和证明材料,并作了形式上的审查,认定原告和第三人的申请符合婚姻法的规定,予以登记并颁发结婚登记证,该行政行为符合法律规定。后因“张振哲”下落不明,经公安机关查证第三人“张振哲”使用的户口簿、身份证是虚假的。“张振哲”的行为是导致被告错误认定原告和第三人的结婚登记申请符合婚姻法的规定,即被告据以作出具体行政行为的主要证据不足,依法应当撤销。2012年1月6日,法院(2011)即行初字第30号判决:撤销(2005)青即结字第007567号《结婚登记证》。
【法理透视】
“即墨案”具有代表性,可能在许多人看来这样处理是正确的。但实际上,无论是在程序上还是在实体上,这个案件都存在问题,尤其是在程序上存在明显的法律障碍和法理障碍。限于篇幅,这里主要讨论程序瑕疵婚姻是否属于行政案件,能否通过行政诉讼解决。
一、“即墨案”定性错误
瑕疵婚姻效力纠纷不属于行政案件,瑕疵婚姻效力纠纷属于民事纠纷,将其作为行政案件处理属于定性错误。
(一)“即墨案”定性错误之原因
在理论上和实践中之所以把登记程序瑕疵婚姻效力纠纷作为行政案件,主要是存在四大误区:
1、误判婚姻登记是行政许可或单纯的行政确认行为。实际上,婚姻登记是民事登记;婚姻登记不是一种单纯的行政确认行为,而是婚姻当事人与登记机关共同完成的“婚姻宣示”(公示)行为。我国《澳门民事登记法典》和外国的民事登记法,都明确规定婚姻登记是民事登记。
2、误判行政确认行为所产生的案件都是行政案件,或者认为民事婚姻关系经登记后就变成了行政性质。实际上,行政确认行为所产生的案件并非行政案件,民事婚姻关系经登记确认不能改变其民事性质。在国外,经民事登记的婚姻称为“民事婚姻”,具有民事法律效果,产生民法上的婚姻权利义务关系。没有经民事登记的“事实婚姻”或“宗教婚姻”等,一般不产生民事婚姻的法律效果。
3、误判登记程序瑕疵婚姻纠纷争议的标的是婚姻登记行为。而实际上,登记程序瑕疵婚姻争议的真正标的是婚姻关系及其效力。
登记程序瑕疵婚姻纠纷,当事人所争议的并不是婚姻登记程序违法与否,而是登记程序违法是否影响婚姻的效力,能否产生婚姻的法律效果。判断瑕疵婚姻的效力虽然也涉及到婚姻登记程序违法与否问题,但登记程序违法与否,只是用以主张婚姻是否成立或有效的事实和理由,而不是争议标的,其真正争议标的是婚姻关系及其效力,即婚姻关系是否成立或有效。
但长期以来,由于民事诉讼拒绝受理瑕疵婚姻效力纠纷,当事人在通过民事诉讼无法解决的情况下,被迫采取“曲线救国”的行政诉讼路线。而在行政诉讼中,只能将“登记行为”作为婚姻登记程序瑕疵纠纷争议标的,并将登记行为的“合法性”作为判断标准。这实际上转移了此类纠纷的真正焦点,歪曲了此类纠纷的基本性质,使瑕疵婚姻无法得到正确评判。
4、误判对瑕疵婚姻效力的判断属于行政诉讼审查范围,不属于民事审理范围。恰恰相反,对婚姻效力判断属于民事审理范围,不属于行政诉讼审查范围。
上述错误认识,就是导致“即墨案”定性错误之原因,也是该案上榜“案例指导”的原因。登记程序瑕疵婚姻效力纠纷的基本性质属于民事性质,我在《对最高法、北京、浙江4个瑕疵婚姻诉讼程序规定之批判》和相关文章中有比较详细论述,在此不再赘述。下面仅就婚姻效力判断为什么不属于行政诉讼审查的范围,作一些简要补充说明。
(二)程序瑕疵婚姻效力纠纷不属于行政诉讼审查的范围
1、程序瑕疵婚姻效力属于民事性质纠纷
根据婚姻法和婚姻法理,我国不同效果的婚姻形态可以分为五种:即有效婚姻;无效婚姻;可撤销婚姻;不成立婚姻;程序瑕疵婚姻(简称“瑕疵婚姻”)。瑕疵婚姻与其他婚姻形态相比,都是婚姻登记的产物,可谓“一母所生”。而有效婚姻、无效婚姻、可撤销婚姻、不成立婚姻,其性质都是民事性质,瑕疵婚姻不可能成为“杂种”而演变为行政案件。否则,在法理上无法解释。
同时,从每个具体瑕疵婚姻可能产生的不同法律效果来看,它只能是有效婚姻、无效婚姻、可撤销婚姻、不成立婚姻中的一种。那么,无论某一具体瑕疵婚姻属于哪一种婚姻形态,都与民事存在血缘关系,不可能发生异变而成为行政案件。
在国外,有效婚姻、无效婚姻、可撤销婚姻、不成立之婚姻等都是民事案件。我国的有效婚姻、法定无效婚姻和可撤销婚姻等,也是民事案件,而瑕疵婚姻怎么就成了行政案件呢?
而且,如前所述,瑕疵婚姻所争议的标的或焦点是婚姻关系及其效力,属于民事性质,民事性质的纠纷属于民事案件,应当通过民事诉讼解决。通过行政诉讼解决民事案件不仅越权、越位,丧失行政诉讼的价值,而且也难以有效地解决此类纠纷。
2、行政诉讼的审查对象不适用瑕疵婚姻
行政诉讼审查的对象或标的是婚姻“登记行为”,而瑕疵婚姻的真正诉讼标的是“婚姻关系”。行政诉讼所要解决的是登记行为违法与否,而瑕疵婚姻所要解决的是违法瑕疵是否影响婚姻的成立或效力。行政程序对登记行为的合法性审查和判断,并不能解决瑕疵婚姻的真正争议,只能是“隔皮瘙痒”,无法完成应有的诉讼使命。如婚姻登记存在违法,其婚姻是否成立或有效,单纯从登记行为的程序是否合法上难以作出判断。因而,“登记行为”不能成为瑕疵婚姻判断的对象。例如崔先生1987年跟妻子结婚,1997年为了给小姨子办城市户口,妻子逼着他跟小姨子领取结婚证,那时没有电脑查档,没被发现崔已婚。2006年崔妻去世,2007年崔再婚时,被登记员查电脑发现他在1997年已经与小姨子“结婚”了。崔与小姨子的婚姻是否成立,显然无法从“登记行为”程序上判断,而要从双方有无结婚意思和婚姻事实等实质要件上判断。
3、行政诉讼的判断标准不适用瑕疵婚姻效力纠纷
行政审判对瑕疵婚姻的判断标准是“形式合法性”标准,即对登记程序或登记行为的合法性判断。而瑕疵婚姻的真正判断标准是“实体合法性”标准,即从婚姻的本质或实质上判断婚姻是否成立或有效。 婚姻登记程序是否合法与婚姻是否成立或有效是两个层面的法律问题。行政程序对瑕疵婚姻“登记程序的合法性”判断标准与婚姻实质上是否成立或有效的判断标准是两个不同性质的标准。婚姻登记程序合法与否,与婚姻关系成立或有效与否是两回事。根据登记程序违法与否的标准,不能得出瑕疵婚姻是否成立或有效的正确结论。具体说,登记程序不合法,婚姻则可能成立或有效;登记程序合法,其婚姻也可能不成立或无效。如虚假结婚,其婚姻登记程序不违法,但婚姻不成立(前例中崔先生与小姨子的婚姻即是);他人代理婚姻登记,其登记程序违法,但只要不违背结婚当事人意愿,其结婚则成立有效。重婚、未达到婚龄、患有禁婚疾病等登记结婚都是违法的,但结婚后上述情形已经消失者,其婚姻仍然有效。因而,婚姻效力的判断标准,不是登记程序违法与否,而是婚姻法关于婚姻是否成立和有效的要件,登记程序合法与否的标准不适用瑕疵婚姻效力纠纷。行政诉讼对婚姻登记程序合法性审查和判断,难以正确有效地解决程序瑕疵婚姻。
二、婚姻登记机关不能成为瑕疵婚姻效力纠纷的被告
行政行政诉讼解决瑕疵婚姻是“牝鸡司晨”,存在诸多弊端。对此我在《婚姻登记效力纠纷行政诉讼十大缺陷》一文中作了介绍。这里仅结合“即墨案”再谈一下婚姻登记机关能否成为成为瑕疵婚姻效力纠纷的被告。
(一)婚姻登记机关当“无责被告”偏离了行政审判宗旨
在“即墨案”中,法院明确认定婚姻登记机关的登记行为是:“该行政行为符合法律规定”。那么,在“即墨案”中,婚姻登记机关显然是当“无责被告”。 将行政机关无过错的案件纳入行政审判,完全违背了行政审判监督行政机关依法行政的宗旨,偏离了行政审判应有的意义和价值。
这完全是把行政审判对行政机关的监督演变为行政机关当行政诉讼的“虚拟被告”或“桥梁被告”,以便制造一个完整、合格的行政诉讼案件。因为没有行政机关作被告,就不可能有行政诉讼案件。为了使这类案件成为行政诉讼案件,不得不将没有过错的婚姻登记机关作为行政诉讼的“桥梁”,搭建行政诉讼的平台,实现行政诉讼形式上的圆满。正如民政部门所说,行政诉讼的解决方式使婚姻登记部门“无罪无错”却成为“司法大堂的陪绑者”。
更重要的是,把婚姻登记机关绑架到司法中来,只是为了通过行政诉讼程序解决当事人的民事婚姻关系,这不仅使诉讼复杂化,浪费行政司法资源,也使行政诉讼变调、变味、变质。因而,这种行政诉讼已经失去了行政诉讼应有的意义。
婚姻登记机关当“无责被告”的现象具有普遍性。其中最典型是当事人在公安机关办理虚假户口或身份证后,利用该证件进行婚姻登记;或者公安机在办理户口或身份证时,因工作疏忽造成身份信息错误,当事人使用错误身份信息进行婚姻登记。由此产生的婚姻效力纠纷,则都成了婚姻行政案件。这里只列举几个具有代表意义的典型案例以加证明。
1、张某(男)是A省人,李某(女)是B省人,两人结婚时,李某不到婚龄。张某家人为了能使李某登记结婚,张某家人找到村长,送了礼,让村里开了虚假的身份证明等手续,李某顺利的在A省当地公安机关办理了户籍,并又办理了一张身份证。但李某在B省的户籍并没有迁往A省,原身份证与这次身份证除照片外均不相同。双方使用李某的新户籍和身份证在A省办理了结婚登记。
2、广西宜州北山镇板敢村的韦氏姐妹,因不识字身份证办理错误。法院认定民政机关已尽到了法定的审查义务,并无过错。但仍撤销了婚姻登记。
3、文成县女青年赵某与其胞妹到辖区派出所办身份证,结果粗心的办证人员将赵某与其胞妹的照片贴错了,两人领取身份证也就将错就错,没有要求更换。之后姐妹均使用错误身份进行婚姻登记。赵姐婚后生育一子女,后因性格不和引起婚姻纠纷。 法院不仅撤销了赵姐的婚姻,还认为赵妹的婚姻亦属无效婚姻,向县民政局发出司法建议书,建议将赵妹的结婚证予以撤销。
4、来宾市兴宾区石牙乡阿芳(化名)的第一张身份证是1983年在当地派出所办的。当年领证时,她就发现身份证出了错:她的相片贴到了阿梅(化名)的身份证上,而阿梅的身份证却贴着了她的照片。正好两人是好的朋友,后来两人私下商量,互换身份证使用。1994年阿芳与覃某结婚。2003年重新换证,阿芳恢复原来的身份。2007年后阿芳与老公感情上出了问题,阿芳向老公提出离婚,老公则以身份不符否认双方存在婚姻,因此引起婚姻效力纠纷。
5、江西省吉安县一女子在公安办理了一个虚假的临时身份证,然后用其结婚;等等。
这类案件举不胜举。象类案案件,民政机关有什么过错,它不信公安机关的证件又应该信谁呢?
还有一些人为了复读、升学、转学、考学等使用他人身份信息,然后参加工作、结婚等继续使用他人身份信息,婚姻登记机关又怎么能够发现?
更为严重的是,有的当事人私自伪造假结婚证、假离婚证,这根本就不是行政行为,但为了审查结婚证、离婚证的真假,确认婚姻效力,婚姻登记机关也成为行政诉讼的被告,真是荒唐之极!
上述案例是婚姻登记机关明显没有过错的案件。还有一些婚姻登记纠纷,是当事人自己伪造的虚假身份信息,婚姻登记机关尽到必要审查义务,事实上也过错,但仍然被牵强附会的认定为有过错而成为被告。
(二)登记机关有过错也不能成为婚姻效力纠纷的被告
婚姻登记机关有过错,也不能成为婚姻效力纠纷的被告,这主要是因为婚姻效力纠纷属于民事纠纷。
如前所述,瑕疵婚姻的基本性质属于民事性质,瑕疵婚姻所争议的真正标的或焦点也是婚姻关系及其效力,属于民事争议。解决当事人之间的民事纠纷,不应当将行政机关作为被告。因而即使婚姻登记机关在婚姻登记中有过错,婚姻登记机关也不能成为瑕疵婚姻效力纠纷的被告。
这里不妨做一个比喻,法院对判错的案件有过错,但当事人如果不是要求追究法院赔偿等责任,而是要求纠正或重新审理确认原判是否正确,法院能否成为该案的被告或起诉的对象?当然不能。只有在当事人要求追究法院赔偿或相关责任时,法院才能成为起诉或控告的对象。解决当事人之间的民事权益争议,只能以利害双方关系人作为当事人。否则,案件就无法审理或无法得到正确审理。
(三)正确划分婚姻登记行政案件与民事案件的界限